Les pourparlers sont des discussions que les parties entament sur le contrat qu’elles envisagent de passer ensemble. C’est une phase préparatoire où personne n’est encore contractuellement engagé et qui permet d’affiner le contenu et les modalités d’un accord futur sans être pour autant certain d’aboutir à sa conclusion. C’est donc la liberté contractuelle qui domine cette étape avec pour corollaire la liberté de ne pas contracter ou de rompre la négociation sans que les points abordés pendant les négociations n’engagent les parties.
Remarque
Cette liberté se traduit par la possibilité de mener des négociations parallèles avec d’autres partenaires, sans obligation d’en informer son principal interlocuteur.
Au cours de la négociation, les négociateurs peuvent élaborer des contrats qui ne sont pas des accords définitifs. La lettre d’intention est souvent la première étape formelle des pourparlers, dans laquelle une partie indique vouloir entamer ou poursuivre des négociations destinées à aboutir à la conclusion d’un contrat. Cette lettre peut provenir d’une seule partie ou au contraire établir l’intention commune des négociateurs.
Remarque
On appelle aussi ce document lettre d’intention ou d’intérêt, « letter of understanding», « Memorendum Of Understandins (MOU) », avec des contenus très variés, selon l’objectif des parties.
En général, les lettres d’intention n’engagent pas leur auteur et ne créent pas d’obligations contractuelles. On dit que ce sont des « presque contrats » ou des « engagements d’honneur ».
Mais tout dépend de la rédaction du document : plus l’auteur de la lettre aura précisé et détaillé son intention, plus le document aura un effet contraignant. La lettre peut aussi faire naître chez son destinataire la croyance que le contrat sera conclu : dans ce cas, la responsabilité délictuelle sanctionne le négociateur qui rompt des pourparlers avancés, après avoir entretenu son partenaire dans la conviction d’une prochaine conclusion du contrat.
Une lettre d’intention détaillée peut mentionner : l’objet des négociations, la définition des personnes morales présentes lors de la négociation et concernées par l’accord, le prix, les conditions de paiement ou leur détermination, la durée des négociations, une clause d’exclusivité, le calendrier des négociations, la confidentialité, les conditions de poursuite d’activité, la loi applicable et le tribunal compétent en cas de litige.
Remarque
Il est conseillé, lors de la rédaction des documents précontractuels, des formules de non-engagement, du type « document non contractuel », « engagement sur l’honneur », « bon pour lettre d’intention seulement » et des formulations soumettant les engagements à terme au conditionnel (ex. : « si les négociations devaient aboutir »).
Les accords de principe sont des contrats préparatoires très répandus et obligent les signataires à négocier en vue d’aboutir à la conclusion d’un contrat. Ni les clauses essentielles, ni les clauses accessoires ne sont précisées. On ne s’oblige pas à conclure le contrat définitif, mais à entreprendre et poursuivre des négociations pendant une période suffisante : c’est une obligation de nature contractuelle qui engage la responsabilité de celui qui ne la respecte pas.
Remarque
L’obligation de négocier ne peut faire l’objet d’une exécution forcée et le juge doit donc prononcer la résolution du contrat et accorder à la victime des dommages et intérêts pour réparer, notamment, la perte de chance de voir aboutir la négociation.
Les parties négocient parfois pendant plusieurs semaines, voire des années, et peuvent dès lors prévoir des clauses ou même conclure un accord provisoire, assorti d’obligations applicables le temps de la discussion, et même au-delà.
Elles peuvent ainsi prévoir une clause aménageant les modalités de la négociation, en indiquant par exemple la possibilité de mettre fin aux négociations à tout moment, ou de limiter dans le temps l’application de l’accord en cas de non-intervention d’un contrat définitif. Afin de protéger les informations communiquées, elles peuvent aussi conclure un accord de confidentialité applicable à partir d’un certain stade des négociations et se poursuivant après la clôture pendant un certain temps. Une clause d’exclusivité peut également être conseillée afin de renforcer la sécurité juridique lors de la période précontractuelle et les chances d’aboutir à un accord.
Remarque
Les négociateurs peuvent prévoir des clauses pénales en cas de violation des obligations prévues dans le contrat provisoire, ou bien des clauses limitatives de réparation, par exemple une clause limitative de responsabilité entre professionnelle ( Cass. com., 6 juin 2018, no 17-15.155 ). L’inexécution du contrat provisoire est sanctionnée sur le fondement de la responsabilité contractuelle, même si le contrat définitif ne se conclut pas.
Lorsque les parties parviennent au cours des négociations à se mettre d’accord sur des points essentiels ou accessoires, tandis que d’autres demeurent à négocier, on parle d’accord partiel. Cet accord partiel peut porter sur les grandes lignes du contrat à conclure mais être insuffisant pour valoir contrat définitif et il est alors analysé comme un accord de principe ; il peut au contraire porter sur des points précis du contrat et il faut alors, pour décider de sa valeur, tenir compte à la fois de la nature du contrat en cours de négociation, et de la volonté exprimée par les parties.
Remarque
En cas de rupture, si l’accord partiel porte sur les éléments objectivement essentiels du contrat négocié, tels la chose et le prix, les tribunaux considèrent que le contrat futur est déjà conclu.
L’accord-cadre vise à définir les principales règles auxquelles seront soumis des accords à traiter rapidement dans le futur. Ces accords collectifs ou individuels sont passés entre des parties qui envisagent la conclusion future d’un grand nombre de contrats dont elles souhaitent hâter la formation tout en uniformisant le contenu.
Il contient de nombreuses clauses (clauses de prix, d’exclusivité, de rendement, des conventions sur la preuve), mais comporte surtout une condition fondamentale, qui est de conclure les contrats d’application, ces derniers dépendant du contrat-cadre.
Remarque
L’accord-cadre nécessite un « double consentement », c’est-à-dire un consentement lors du contrat-cadre, et un consentement à chacun des contrats d’application.
La clause des quatre coins…
Pour interpréter un contrat, le juge prend en considération la phase précontractuelle et recherche des indices dans les documents émis pendant cette période. Pour éviter que ces documents ne créent des différends, les parties peuvent insérer dans le contrat une « clause des quatre coins » qui interdit toute utilisation ultérieure des documents échangés lors de la négociation : les négociateurs sont alors assurés que leurs possibles propositions ne pourront pas être utilisées contre eux.
Retrouvez dans cet article l'analyse de 2 spécialistes, Guillaume Jagerschmidt, avocat en droit des nouvelles technologies et Zacharie Laïk. avocat au barreau de New York, sur l’impact de l’utilisation de ChatGPT pour le métier des avocats en 2 points : pour une utilisation raisonnée de ChatGPT et faire monter les exigences et les compétences des juristes
