La clause pénale est la clause par laquelle une partie à un contrat s'engage à payer à son cocontractant une somme prévue de manière forfaitaire en cas d'inexécution de ses obligations.
Il s'agit à la fois d'une possibilité pour le débiteur d'une obligation d'y échapper contre paiement d'une indemnité, et à la fois d'un moyen de contraindre le débiteur d'une obligation à l'exécuter s'il ne souhaite pas souffrir d'une telle indemnité.
Le législateur a pris le parti d'unifier les dispositions relatives aux clauses pénales en un seul texte, guidé par le souci d'indemnisation du créancier.
L'article 1231-5 du code civil, issu de l'ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016, dispose que : « Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre.
Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.
Lorsque l'engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d'office, à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l'application de l'alinéa précédent.
Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite.
Sauf inexécution définitive, la pénalité n'est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure. »
Bien que très présent en droit des contrats, il est toutefois des domaines dans lesquels le mécanisme de la clause pénale est considéré comme abusif. La loi Alur du 24 mars 2014 prohibe ainsi l'insertion d'une clause pénale dans les contrats de baux d'habitation.
En matière de consommation, une clause ayant pour effet d'imposer au consommateur qui n'exécute pas ses obligations une indemnité d'un montant disproportionnellement élevé est considérée comme abusive.
En vertu de l'effet relatif du contrat, la clause pénale doit être expressément stipulée dans le contrat et connue des parties. Elle doit en effet résulter d'un accord de volontés. Toute clause ambiguë ou équivoque est soumise à l'interprétation du juge.
Celui qui manque à l'exécution de son obligation devra payer la somme préalablement convenue dans pareils cas à titre de dommages-intérêts. La sanction pécuniaire a un caractère forfaitaire car il ne peut être alloué à l'autre partie une somme ni moindre ni plus élevée (C. civ., art. 1231-5, al. 1er).
Cela signifie que le débiteur est tenu de ne verser que la somme convenue au préalable et non pas de réparer le préjudice effectivement subi par son créancier.
Toutefois, l'indemnité contenue dans la clause pénale est une alternative à la possibilité pour le créancier d'invoquer d'autres voies de recours. Dès lors, il peut décider de ne pas l'appliquer pour privilégier d'autres moyens mis à sa disposition.
Si le créancier estime que la réparation de son préjudice est supérieure à l'indemnité prévue par la clause pénale, alors il peut renoncer à cette dernière pour préférer intenter une action en dommages-intérêts.
Il peut également préférer demander la résolution du contrat.
Sauf cas de force majeure, le seul manquement du débiteur à son obligation, tel que prévu dans la clause pénale, suffit à la mise en œuvre de cette dernière. En effet, l'application de la clause pénale n'est pas subordonnée à la preuve du préjudice subi par le créancier.
Les contours d'un tel manquement doivent avoir été dressés par les parties lors de la conclusion de la clause pénale. Il peut s'agir d'un retard dans l'exécution de l'obligation, d'une inexécution partielle ou totale de l'obligation.
La clause pénale ne peut être invoquée par le créancier que postérieurement à la mise en demeure du débiteur d'exécuter ses obligations. C'est par cette action qu'il invoque le paiement de l'indemnité qui lui est due (C. civ., art. 1231-5, al. 5).
La mise en demeure n'est toutefois pas nécessaire lorsque l'inexécution de l'obligation est devenue définitive. En effet, lorsque les délais sont passés et que l'obligation ne peut plus être exécutée, il est inutile de mettre en demeure le débiteur puisqu'il est d'évidence que cette mesure restera infructueuse. Il en est de même lorsque le débiteur refuse expressément d'exécuter son obligation.
L'article 1231-5 du code civil prévoit la possible immixtion du juge dans le contrat. Cette disposition étant d'ordre public, les parties ne peuvent l'anéantir par une clause contraire. La révision de la clause pénale par le juge doit cependant rester exceptionnelle. Ce n'est que lorsque le montant de l'indemnité présente un caractère manifestement excessif ou dérisoire que le juge pourra prendre la décision de la revoir soit à la baisse, soit à la hausse.
En cas d'inexécution partielle de l'obligation par le débiteur, si les parties ne l'ont pas prévu dans leur contrat, le juge peut modérer l'indemnité prévue au prorata de l'obligation effectivement effectuée (C. civ., art. 1231-5, al. 3).
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