Les dettes ne font pas partie du fonds de commerce. Il arrive toutefois qu’il soit utile de reporter leur poids sur l’acheteur. Deux mécanismes peuvent être employés à cette fin : la délégation et la cession de dette.
Quels sont les enjeux de ce choix ?
La délégation est l’opération par laquelle une personne, le délégant, obtient d’une autre, le délégué, qu’elle s’oblige envers une troisième, le délégataire, qui l’accepte comme débiteur (C. civ., art. 1336, al. 1). La délégation permet donc de reporter le poids d’une dette du vendeur d’un fonds de commerce sur l’acheteur.
Le consentement du délégué doit être constaté ( Cass. 1re civ., 7 avr. 1998, no 96-18.210, no 651 P + B ), l’accord pouvant être tacite ( Cass. com., 3 avr. 2001, no 97-19.971 ; Cass. com., 3 avr. 2012, no 10-24.641 ).
Du jour où la délégation est établie, le délégué doit payer le délégataire. Sauf convention contraire convenue entre le délégant et le délégataire, le délégué ne peut opposer au délégataire aucune exception tirée de ses rapports avec le délégant ou des rapports entre ce dernier et le délégataire (C. civ., art. 1336, al. 2).
Remarque
En revanche, lorsque le délégué s’est engagé à payer le délégataire seulement à hauteur de ce qu’il devait au délégant, le délégué peut opposer au délégataire des éléments permettant de déterminer le montant de la dette du délégué envers le délégant ( Cass. com., 11 avr. 2012, no 11-13.068 ).
Le délégataire qui n’a pas reçu le paiement du délégué dispose ou non d’un recours contre le déléguant, si celui-ci est son débiteur (hypothèse la plus courante), selon qu’il l’a ou non déchargé :
Lorsque le délégant est créancier du délégué, sa créance ne s’éteint que par le paiement fait par le délégué au délégataire et à due concurrence. Jusque-là, le délégant ne peut pas en exiger ou en recevoir le paiement, sauf pour la part qui excéderait l’engagement du délégué. La créance du délégant ne peut être cédée ou saisie que sous les mêmes conditions (C. civ., art. 1339 ).
Un débiteur peut, avec l’accord du créancier, céder sa dette (C. civ., art. 1327 ).
Remarque
Depuis le 15 mai 2022, tout entrepreneur individuel est titulaire de plein droit de deux patrimoines distincts, un patrimoine professionnel et un patrimoine personnel, le patrimoine professionnel étant constitué des biens, droits, obligations et sûretés qui sont utiles à l’activité de l’entrepreneur (C. com., art. L. 526-22, issu de L. no 2022-172, 14 févr. 2022 : JO, 15 févr.). Sont notamment inclus dans ce patrimoine le fonds de commerce et les dettes nées à l’occasion de cette activité (C. com., art. R. 526-26, issu de D. no 2022-725, 28 avr. 2022 : JO, 29 avr.). L'entrepreneur peut transférer l’intégralité de son patrimoine professionnel selon la procédure prévue aux articles L. 526-27 et suivants du code de commerce. Il peut également céder son fonds de commerce pris isolément, sans transfert intégral du patrimoine professionnel (par exemple, lorsqu’il exerce plusieurs activités et souhaite isoler l’une de celles-ci). Dans ce cas, il peut céder ses dettes attachées à ce fonds dans les conditions exposées ci-dessous (C. com., art. L. 526-27, al. 1, issu de L. no 2022-172, 14 févr. 2022).
L’accord du créancier est une condition essentielle à la cession de dette.
La cession doit, en outre, être constatée par écrit, à peine de nullité (C. civ., art. 1327, al. 2).
Si le créancier y consent expressément, le débiteur originaire est libéré pour l’avenir. A défaut, et sauf clause contraire, il est tenu solidairement au paiement de la dette (C. civ., art. 1327-2 ).
On aura donc deux hypothèses :
Remarque
On peut se demander ce que signifie dans l’article la « libération pour l’avenir ». Cela n’a vraiment de sens que si on est face à une dette à exécution successive, telle une dette de loyers.
Si le créancier a donné par avance son accord à la cession, par exemple dans une clause de cessibilité, et s’il n’est pas ensuite intervenu à l’acte, il ne peut se voir opposer la cession ou s’en prévaloir que du jour où elle lui a été notifiée ou dès qu’il en a pris acte (C. civ., art. 1327-1 ). Il y a donc là encore deux hypothèses :
L’opposabilité des exceptions est prévue par l’article 1328 du code civil : le débiteur cessionnaire, et le débiteur cédant s’il reste tenu, peuvent opposer au créancier les exceptions inhérentes à la dette, telles que la nullité, l’exception d’inexécution, la résolution ou la compensation de dettes connexes. Chacun peut aussi opposer les exceptions qui lui sont personnelles.
C’est là une grande différence avec la délégation, dominée par l’inopposabilité des exceptions (sauf en cas de délégation incertaine).
Le sort des garanties est réglé par l’article 1328-1 du code civil :
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