Fiche thématique
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10 mai 2023
Le prix doit être intégralement exprimé dans l’acte de cession. En outre, afin de prévenir d’éventuels contentieux relatifs au fonds de commerce, il est conseillé à l’acheteur de demander à ce que soit indiqué dans l’acte de vente : le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel.

Sommaire

Les caractéristiques du prix

Le caractère réel et sérieux du prix

Le prix est fictif ou simulé (et donc non réel) lorsque le vendeur le stipule sans intention de l’exiger. Dans ce cas, souvent, l’acte sera requalifié en donation déguisée, dès lors que le prétendu vendeur avait une intention libérale envers le prétendu acheteur.

Le prix est dérisoire ou vil (et donc non sérieux) lorsqu’il est à ce point hors de proportion avec la valeur de la chose vendue qu’il est tenu pour inexistant. Il ne s’agit pas d’un simple défaut d’équivalence, qui pourrait constituer une lésion.

Lorsque le prix est dérisoire, on doit considérer qu’il n’y a pas de prix, ce qui entraînera la nullité de la vente ( Cass. 3e civ., 25 mai 2011, no 10-14.875 ), sauf si l’acte peut là encore être requalifié en donation en cas d’intention libérale du vendeur (Cass. req., 14 mai 1934 : DH 1934, p. 330 ; Gaz. Pal. 1934, 2, p. 196).

La requalification en donation supposera toujours la preuve d’une intention libérale ( Cass. 1re civ., 20 janv. 2010, no 08-16.638 ). Mais la cession d’un fonds de commerce à un prix minoré ne constitue pas forcément une libéralité.

Remarque

Exemple : la vente du fonds de commerce en litige faisait partie d’un ensemble d’opérations visant à séparer les activités exercées par un groupe entre deux frères. Un des deux frères avait donc cédé à son frère les parts qu’il détenait au sein des sociétés contrôlées par ce dernier, pour un montant de 145 000€. En échange, son frère lui a cédé le fonds de commerce qu’il exploitait pour 100 000€ et lui a également cédé les parts qu’il détenait indirectement au sein de la SARL B. pour 45 000€. Compte tenu des difficultés relationnelles persistantes, un tribunal de commerce avait désigné un mandataire ad hoc le 30 mars 2010 afin d’assister les deux frères dans la scission du groupe. La cour administrative d’appel en déduit que contrairement à ce que soutenait l’administration fiscale, « la vente du fonds de commerce à un prix minoré a eu pour contrepartie la possibilité de scinder le groupe B. entre les deux frères et de sortir d’une situation de conflit. Au surplus, il est peu probable, compte tenu de cette situation conflictuelle, que la société cédante contrôlée par X. ait eu l’intention d’accorder une libéralité à la société B. contrôlée par son frère » (CAA Nantes, 28 janv. 2021, no19 NT 01225).

La nullité pour défaut de prix est, selon la jurisprudence existante, une nullité relative car elle ne porte atteinte qu’à un intérêt privé ( Cass. 3e civ., 21 sept. 2011, no 10-21.900, no 1054 FS-P + B  ; Cass. 3e civ., 11 févr. 2014, no 12-25.756  ; Cass. com., 22 mars 2016, no 14-14.218, no 370 FS-P + B  ; Cass. com., 10 avr. 2019, no 14-12.409 ). Toutefois, la nullité, pour défaut de prix, devrait pouvoir être qualifiée d’absolue s’il venait à être prouvé que l’intérêt général a été affecté.

Il faut également tenir compte de l’ensemble des obligations souscrites par l’acquéreur.

Remarque

Exemple : ainsi, l’acheteur d’un fonds de commerce de pharmacie d’une valeur évaluée à 1 200 000 francs qui achète le fonds pour un prix de 200 000 francs, s’étant aussi engagé à maintenir trois emplois ainsi qu’à faire son affaire personnelle du litige portant sur le renouvellement du bail commercial, la vente n’encourt pas la nullité ( CA Paris, 9 mai 2007, no 06/04706  ; Cass. 3e civ., 25 juin 1985, no 84-13.160 ).

Enfin, la vente consentie pour un prix supérieur à la valeur du fonds de commerce ne peut pas en principe entraîner l’annulation de la vente ou la réduction du prix au profit de l’acquéreur. L’erreur sur la valeur du fonds de commerce cédé ou sur sa rentabilité n’est pas une cause de nullité de la vente ( Cass. com., 11 févr. 1992, no 89-13.812, no 229  ; Cass. com., 28 juin 1994, no 92-19.202 ), à moins qu’elle ne résulte d’une erreur sur une qualité essentielle du fonds de commerce.

Un prix non dissimulé

Le prix doit être sincère, c’est-à-dire entièrement exprimé dans l’acte de vente (CGI, art. 850 ). Cette disposition a notamment pour but d’attirer l’attention des parties sur les risques d’une contre-lettre par laquelle elles prévoient le versement d’un complément de prix occulte échappant à l’administration fiscale, en clair lorsqu’elles conviennent d’un « dessous-de-table ».

Cette pratique est bien sûr interdite.

La nullité encourue ne frappe que la convention secrète sans porter atteinte à la validité de l’acte ostensible (Cass. civ., 25 mars 1931 : DP 1931, 1, p. 62 ; Cass. civ., 4 juill. 1955 : Bull. civ. I, 1931, no 277 ; D. 1956, p. 19 ; Cass. com., 23 févr. 1973 : Bull. civ. IV, 1973, no 99 ; Cass. com., 22 déc. 1975 : Gaz. Pal. 1976, 1, somm. p. 98 ; Bull. civ. IV, 1976, no 263).

La solution vaut même lorsque les parties se prévalent d’une indivisibilité entre les deux conventions.

Remarque

Exemple : ainsi, une chambre mixte a jugé que « la nullité édictée par ce texte à l’égard de toute convention ayant pour but de dissimuler partie du prix de vente d’un immeuble ne s’applique qu’à la convention secrète et ne porte pas atteinte la validité de l’acte ostensible, sans qu’il y ait lieu de rechercher s’il y a ou non indivisibilité entre les deux conventions » ( Cass. ch. mixte, 12 juin 1981, no 78-14.971 ).

En outre, l’acheteur peut demander cette nullité, sans qu’on puisse lui opposer sa propre turpitude ( Cass. 3e civ., 25 juin 1985, no 84-13.160 : D. 1986, jurispr. p. 212, note E. Agostini ; Bull. civ. III, 1986, no 103). La Cour de cassation relève en effet « que la nullité d’ordre public dont était frappée la lettre de change interdisait aux juges de lui faire produire effet, et que l’acheteur était en droit de s’en prévaloir alors même qu’il en aurait été responsable ».

Dès lors, le risque est très important pour le vendeur, puisque dans ce cas, le contrat de vente sera maintenu au prix apparent. Il ne pourra réclamer en justice la partie dissimulée du prix ( Cass. com., 6 juill. 1970, no 68-11.598 : Bull. civ. IV, 1970, no 230) ni poursuivre la résolution pour défaut de paiement de cette partie. En effet, au titre des sanctions de la dissimulation du prix, le code civil prévoit la nullité de la contre-lettre prévoyant un prix complémentaire (C. civ., art. 1202, al. 2). De son côté, le cessionnaire peut exiger le remboursement des paiements effectués pour éteindre la partie cachée du prix (Cass. 3e civ., 14 déc. 1971 : Bull. civ. III, 1971, no 628) ou exiger que ces paiements soient imputés sur le prix ostensible, s’il n’a pas encore été payé.

L’acheteur court, quant à lui, le risque d’un redressement fiscal.

Enfin, la dissimulation du prix peut entraîner, en plus, l’application des sanctions déjà évoquée, une peine de trois ans d'emprisonnement et de 45 000€ d’amende (CGI, art. 1837 ).

La détermination du prix

La détermination du prix par les parties

Les modalités de fixation du prix

Le prix de vente doit être déterminé et désigné par les parties (C. civ., art. 1591 ).

Remarque

Depuis 1925, il est constamment jugé que « si le prix d’une vente doit être déterminé et désigné par les parties, il n’est pas nécessaire que le montant en soit fixé, dans le principe, de manière absolue ; qu’il suffit, pour la formation de la vente, que le prix puisse être déterminé, en vertu des clauses du contrat, par voie de relation avec des éléments qui ne dépendent plus de la volonté, ni de l’une ni de l’autre des parties » [(Cass. req., 7 janv. 1925 : DH 1925, p. 57) ; il s’agissait en cette espèce de la vente d’un fonds de commerce].

Le contrat de vente du fonds de commerce doit donc contenir l’indication chiffrée d’un prix ou, à défaut, indiquer les éléments de référence sur la base desquels les parties sont convenues de le fixer et, le cas échéant, la méthode de calcul qu’elles ont retenue. Les modalités de calcul du prix doivent donc être objectives et ne pas dépendre de la volonté des parties.

On peut trouver, par exemple, dans les ventes de fonds de commerce des clauses par lesquelles le prix de vente sera :

  • une quote-part des bénéfices ou un pourcentage du chiffre des ventes (Cass. req., 5 mai 1905 : S. 1907, 1, p. 220 ; Cass. com., 28 nov. 1956 : Bull. civ. III, 1905, no 316, sol. impl. ; Cass. req., 15 déc. 1930 : Sem. jur. 1931, p. 497) ;
  • l’engagement pris par l’acquéreur de payer le passif dont un état détaillé est annexé à l’acte de vente (Cass. civ., 17 juin 1929 : Gaz. Pal. 1929, 2, 425 ; S. 1929, 1, p. 389). Si le montant des dettes reprises est incertain (un passif social, fiscal, ou concurrentiel) et que les parties acceptent de courir cet aléa, la vente devient aléatoire.

La cession dont le prix n’est ni déterminé ni déterminable est nulle. Tendant à la protection des seuls intérêts privés du cédant, la nullité sanctionnant un prix indéterminé – ou dérisoire – est relative ( Cass. 1re civ., 29 sept. 2004, no 03-10.766, no 1306 FS-P + B  ; Cass. 3e civ., 24 oct. 2012, no 11-21.980  ; Cass. com., 22 mars 2016, no 14-14.218, no 370 FS-P + B ).

Remarque

Auparavant, avait été jugé que la nullité encourue pour indétermination du prix était une nullité absolue, insusceptible, comme telle, de confirmation ou de ratification ( Cass. com., 30 nov. 1983, no 82-12.045 ) voir également ( Cass. 1re civ., 24 mars 1993, no 90-21.462 ). Cette solution a été abandonnée.

Les difficultés liées à la preuve

Lorsqu’une clause fixe le prix en fonction d’éléments objectifs, elle doit être respectée, et le juge ne peut substituer un autre mode de calcul à celui voulu par les parties ( Cass. com., 12 févr. 2008, no 06-18.414, pour une cession de parts sociales).

Il faut cependant faire attention aux modalités objectives de fixation du prix que l’on choisit. Elles peuvent en effet, en théorie, permettre une fixation du prix, mais il faut veiller à ce que la preuve en soit aisée.

Les difficultés liées à l’existence d’un prix non définitif

Les parties peuvent convenir que le prix tel que déterminé initialement sera révisé en fonction d’éléments postérieurs à la conclusion du contrat ou indexé pour tenir compte de la variation d’un indice.

Pour éviter tout risque d’indétermination du prix, le contrat doit fixer clairement les conditions de la révision (ou éventuellement confier à un tiers le soin de procéder à cette révision) ou de l’indexation. Il doit aussi respecter les règles applicables aux clauses d’indexation (C. mon. fin., art. L. 112-1 et s.).

Cette pratique est valable, mais présente des inconvénients en matière de vente de fonds de commerce (ce sera le cas chaque fois que l’on n’a pas un prix définitif le jour de la vente). En effet, le montant de la cession avant la révision ou le jeu de l’indexation, n’est pas le prix définitif. C’est pourtant bien ce montant initial mais temporaire, qui fera l’objet de la publicité légale et de la dénonciation aux fins de purge aux créanciers inscrits. C’est lui qui sera rendu indisponible entre les mains de l’acheteur et c’est sur lui que les créanciers, opposants ou inscrits, pourront former surenchère (plus exactement sur la part de ce prix correspondant aux éléments incorporels du fonds).

Si le prix définitif est inférieur, la baisse ne pourra pas être opposée aux créanciers.

Si le prix définitif est supérieur, les créanciers ne pourront pas en profiter.

Toutefois, si un créancier a surenchéri, il se peut que le bien lui soit attribué pour un prix inférieur au prix définitif convenu entre les parties !

Remarque

Il n’est donc pas très opportun que les modalités pour rendre le prix déterminable ne permettent pas de fixer ce prix dès le jour du contrat de vente de fonds de commerce, compte tenu du régime de ce dernier.

La détermination du prix par un tiers

L’impartialité et la loyauté du tiers

L’article 1592 du code civil dispose que le prix « peut cependant être laissé à l’estimation d’un tiers ; si le tiers ne veut ou ne peut faire l’estimation, il n’y a point de vente, sauf estimation par un autre tiers ».

Le tiers est ici un mandataire commun chargé de fixer le prix ( Cass. 1re civ., 15 mai 2008, no 07-15.673 ). Dès lors, les parties sont solidairement tenues, sauf clause contraire, au paiement de sa rémunération.

L’expert doit être indépendant des parties ( Cass. 1re civ., 2 déc. 1997, no 95-20.308 ). Toutefois, une dépendance, qu’elle résulte de liens familiaux, professionnels ou de relations d’affaires, n’est pas en soi répréhensible : le tiers désigné ne peut être écarté qu’en raison de relations personnelles entretenues avec l’une des parties de nature à faire naître un doute légitime et actuel sur son impartialité ( Cass. com., 5 oct. 2004, no 02-21.545  ; CA Paris 29 mai 2008 no 07-506) ou s’il a dissimulé l’existence de ces relations à l’autre partie, ne lui permettant pas ainsi d’exprimer son choix en toute connaissance de cause ( Cass. 1re civ., 2 déc. 1997, no 95-20.308 ).

La déterminabilité du tiers

Le tiers doit être déterminé par les parties ou déterminable. Il est d’ailleurs préconisé de prévoir qu’en cas de décès du tiers désigné ou en cas de refus du tiers d’accepter sa mission, le prix sera fixé par un autre tiers subsidiairement désigné, de préférence désigné par sa fonction, ce qui permet d’échapper à l’aléa de la vie humaine (par exemple le président du tribunal de commerce de tel endroit).

Les parties peuvent aussi s’entendre sur le fait que le président du tribunal de commerce de Paris, par exemple, désignera le tiers en cas de désaccord. Mais le juge ne peut désigner le tiers chargé de fixer le prix que si les parties lui ont confié cette mission. Le juge ne peut pas davantage suppléer à l’absence d’accord sur le prix ou à l’impossibilité d’utiliser la méthode de calcul voulue par les parties en fixant lui-même le prix ou en désignant un expert ( Cass. 1re civ., 18 juill. 1979, no 78-12.380 ).

Dans les cessions de fonds de commerce, il est fréquent que le tiers ne soit chargé par les parties que de fixer le prix du matériel et des marchandises (par opposition au prix des éléments incorporels). Cela est parfaitement valable, à condition que le prix des éléments incorporels soit déterminé ou déterminable par l’accord des parties elles-mêmes.

La définition de la mission du tiers

Les parties peuvent laisser le tiers totalement libre de fixer le prix, ou lui imposer une certaine méthode d’évaluation ou la prise en compte de certains éléments. Dans ce cas, le tiers devra respecter les modalités qui lui sont imposées.

En l’absence de consignes particulières dans son ordre de mission, le tiers dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour évaluer le prix ( Cass. 1re civ., 25 janv. 2005, no 01-10.395, no 139 FS-P + B  ; Cass. com., 19 avr. 2005, no 03-11.790, no 663 FS-P + B + R ).

Si les parties ont fixé les modalités de fixation du prix par le tiers, celles-ci doivent être claires et permettre effectivement la fixation du prix. A défaut, le prix pourrait être considéré comme indéterminable.

Remarque

Exemple : c’est ce qu’a jugé la Cour de cassation ( Cass. com., 19 déc. 2006, no 05-10.198 ) en relevant « qu’en l’état de ces constatations et appréciations, desquelles il résulte que les tiers chargés de fixer le prix avaient reçu mission de le faire par référence à des critères qui n’étaient pas déterminés, la cour d’appel (…) a décidé à bon droit que le prix n’était pas déterminable ».

La remise en cause de la décision du tiers

La décision du tiers s’impose aux parties qui l’ont désigné et au juge ( Cass. com., 12 juin 2007, no 05-20.290 ). Elle ne pourra être attaquée que dans des cas exceptionnels :

  • en cas de mensonge d’une des parties, faussant l’évaluation du tiers,
  • en cas de dépassement par l’expert de sa mission, en fixant le prix sans respecter la méthode fixée par les parties,
  • et en cas d’erreur grossière du tiers ( Cass. com., 9 avr. 1991, no 89-21.611 ), ce qui recoupe parfois l’hypothèse précédente [( Cass. 1re civ., 25 nov. 2003, no 00-22.089 ) : « que la cour d’appel a pu retenir qu’en modifiant le sens de la mission qui lui était confiée, et en sortant du cadre juridique qui en était le fondement, l’expert avait commis une erreur grossière » ou ( Cass. com., 2 févr. 2016, no 14-18.439 ) : « qu’en décidant d’appliquer une méthode comptable qui ne respectait pas les prévisions des parties à cet acte et permettait à l’une d’elles de s’en affranchir, l’expert avait commis une erreur grossière dans l’accomplissement de la mission qui lui avait été confiée »].

Selon la Cour de cassation, « l’erreur grossière est une condition de la remise en cause de la détermination du prix et non de la responsabilité du mandataire chargé de celle-ci » ( Cass. com., 4 févr. 2004, no 01-13.516 ). Une simple faute suffirait à engager la responsabilité du mandataire, selon le droit commun du mandat ; aux termes de l’article 1992 du code civil en effet : « Le mandataire répond non seulement du dol, mais encore des fautes qu’il commet dans sa gestion. Néanmoins, la responsabilité relative aux fautes est appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit qu’à celui qui reçoit un salaire ».

Les parties peuvent également échapper à l’application de la décision du tiers en cas de dol ou de violence (Cass. com., 6 juin 1950 : Bull. civ. II no 205 ; Cass. com., 12 nov. 1962 : Bull. civ. III no 444). Par ailleurs, la responsabilité du tiers peut être engagée en cas de sous-évaluation fautive du prix, même s’il n’a pas commis d’erreur grossière ( Cass. com., 4 févr. 2004, no 01-13.516, no 278 FS-P + B  ; CA Versailles, ch. com. réunies, 27 sept. 2005, no 04/02244 ) et, sur pourvoi ( Cass. com., 6 févr. 2007, no 05-21.271, no 148 F-P + B ). Mais cette action ne permet d’obtenir qu’une indemnisation et non l’annulation de l’évaluation.

Le rôle de la ventilation du prix

Selon l’article L. 141-5, alinéa 3 du code de commerce, « des prix distincts sont établis pour les éléments incorporels du fonds, le matériel et les marchandises ».

La ventilation du prix entre le matériel, les marchandises et les éléments incorporels n’est pas requise à peine de nullité de la vente.

En revanche, cette exigence revêt un intérêt en cas de paiement du prix à terme car elle conditionne largement le privilège dont bénéficie alors le vendeur (C. com., art. L. 141-5 ) et elle a une incidence sur la faculté de surenchère des créanciers.En outre, la ventilation est requise d’un point de vue fiscal puisque, contrairement aux autres éléments du fonds de commerce, les marchandises neuves sont en règle générale exonérées du droit de mutation des fonds de commerce.

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