La promesse unilatérale de vente du fonds de commerce

Les caractéristiques de la promesse unilatérale de vente

La promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire (C. civ., art. 1124, al. 1). La promesse de vente de fonds de commerce est donc celle par laquelle le propriétaire du fonds s’engage à le vendre à une personne dénommée pour un prix donné. Il s’oblige définitivement à vendre dès la conclusion de l’avant-contrat, sans possibilité de rétractation, sauf stipulation contraire ( Cass. 3^e civ., 23 juin 2021, n^o 20-17.554, n^o 583 FS-B ). A ce stade, le bénéficiaire ne s’engage pas à acheter ; la vente n’interviendra que s’il lève l’option d’achat selon les modalités prévues par la promesse.

Une vente supposant un accord des parties sur le bien vendu et son prix (C. civ., art. 1583 ), la promesse unilatérale de vente doit permettre d’identifier le fonds vendu et les éléments qui le composent et de déterminer le prix de vente qui, à défaut d’être chiffré, doit être déterminable au regard des termes de la promesse. A défaut, la levée de l’option par le bénéficiaire n’emportera pas formation du contrat de vente.

La promesse prévoit généralement :

• un délai pour lever l’option d’achat, à l’expiration duquel la promesse deviendra caduque, ainsi les modalités de la levée d’option (par exemple, par lettre recommandée AR) ;
• une indemnité d’immobilisation à la charge du bénéficiaire ; cette somme (entre 5 et 10 % du prix de vente) est le prix de l’exclusivité qui lui est consentie pendant le délai d’option ( Cass. 1^re civ., 5 déc. 1995, n^o 93-19.874, n^o 1862 P ) ; une indemnité d’immobilisation trop importante par rapport au prix et privant ainsi le bénéficiaire de sa liberté de ne pas acheter entraîne la requalification de la promesse unilatérale en promesse synallagmatique de vente ( Cass. 3^e civ., 26 sept. 2012, n^o 10-23.912 ), c’est-à-dire en vente ;
• un dédit à la charge du promettant qui voudrait rétracter la promesse ;
• des conditions suspensives, par exemple, l’obtention par l’acheteur d’un financement ou d’une autorisation administrative ;
• la faculté pour le bénéficiaire de se substituer une autre personne dans le bénéfice de la promesse (la nature juridique de cette substitution – cession de créance ou de contrat, voire stipulation pour autrui – fait l’objet d’un débat en doctrine depuis la réforme du droit des contrats de 2016).

Le formalisme de la promesse unilatérale de vente

Est nulle toute promesse unilatérale de vente de fonds de commerce si elle n’est pas constatée par un acte authentique ou par un acte sous seing privé enregistré dans le délai de dix jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire (C. civ., art. 1589-2 ).

L'acceptation de la promesse correspond à la manifestation de volonté du bénéficiaire d’accepter la promesse de vente en tant que promesse mais pas la vente elle-même – l’acceptation de la promesse ne se confond pas avec la levée de l’option –, si bien que son auteur conserve la liberté d’acquérir ou de ne pas acquérir ( Cass. 3^e civ., 6 mars 1973, n^o 71-12.785 ). L’acceptation de la promesse résulte le plus souvent de l’apposition d’une mention par le bénéficiaire sur la promesse.

L’enregistrement auprès du service des impôts n’est pas requis pour :

• la promesse unilatérale non acceptée (C. civ., art. 1589-2 ), celle-ci ne constituant qu’une offre de vente ;
• la promesse unilatérale de vente constatée par un acte authentique (C. civ., art. 1589-2  ; Cass. 3^e civ., 8 oct. 1975, n^o 74-12.398 ) ;
• la promesse synallagmatique de vente ( Cass. 3^e civ., 23 janv. 1991, n^o 89-10.489  ; Cass. 3^e civ., 24 juin 2014, n^o 13-17.637 ) ;
• la promesse unilatérale de vente que le bénéficiaire n’a pas acceptée mais dont il a levé l’option, entraînant ainsi la formation de la vente ( Cass. 3^e civ., 22 nov. 1995, n^o 93-19.660  ; Cass. 3^e civ., 6 oct. 2010, n^o 09-15.890 ) ;
• à la promesse unilatérale d’achat ( Cass. 3^e civ., 18 mars 1975, n^o 73-14.524 ) ;
• la prorogation de la promesse, que la prorogation soit consentie ou non avant l’expiration du délai initialement prévu ( Cass. com., 29 janv. 1979, n^o 77-11.302 ) ;
• la promesse unilatérale qui figure dans un accord comportant un ensemble d’obligations contractuelles réciproques non soumis à enregistrement, s’il n’existe un lien de dépendance nécessaire entre ces obligations ( Cass. 3^e civ., 13 nov. 2014, n^o 13-14.589  ; Cass. com., 2 févr. 2016, n^o 14-24.299 ).

La nullité de la promesse encourue en application l’article 1589-2 du code civil est absolue : les parties ne peuvent pas y renoncer ( Cass. 3^e civ., 7 juill. 1982, n^o 81-13.361 ) ; tout intéressé peut l’invoquer, y compris le bénéficiaire ( Cass. 3^e civ., 1^er juill. 1998, n^o 96-19.802, n^o 1184 P ). Le promettant doit restituer l’indemnité d’immobilisation qu’il a perçue ( Cass. 3^e civ., 20 mars 2002, n^o 00-17.637 ). Le juge ne peut pas ordonner l’exécution forcée de la vente, quand bien même le bénéficiaire se serait engagé à acheter ( Cass. 3^e civ., 14 déc. 1994, n^o 92-20.633, n^o 1968 P ).

Peut-on soumettre l’engagement du promettant à l’exécution forcée ?

La révocation de la promesse unilatérale de vente par le promettant pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n'empêche pas la formation du contrat promis (C. civ., art. 1124, al. 2), à moins que la promesse ne réserve une faculté de dédit au promettant. Si tel n'est pas le cas, le bénéficiaire peut lever l'option malgré la rétractation du promettant puis demander l'exécution forcée de la vente ( Cass. 3^e civ., 23 juin 2021, n^o 20-17.554, n^o 583 FS-B ).

La situation est différence si le promettant a vendu le fonds à un tiers en violation de la promesse :

• si le tiers était de bonne foi (il ignorait l’existence d’une promesse unilatérale de vente), la vente du fonds à celui-ci est valable ; le bénéficiaire de la promesse peut seulement réclamer des dommages et intérêts au promettant ;
• si le tiers était de mauvaise foi, le bénéficiaire de la promesse peut faire annuler la vente consenti à celui-ci (C. civ., art. 1224, al. 3), lever l’option et demander l’exécution forcée de la vente à son profit.