Nantissement du fonds de commerce

Généralités

Faibles prérogatives

Le nantissement d'un fonds de commerce confère seulement le droit de préférence et le droit de suite. Il ne bénéficie d'aucun droit de préférence ou de suite sur l'indemnité de résiliation du bail grâce auquel est exploité le fonds de commerce (Civ. 3^e, 6 avr. 2005, n^o 03-11.159).

En revanche, il ne donne pas au créancier bénéficiaire de celui-ci le droit de se faire attribuer judiciairement le fonds en paiement et jusqu'à due concurrence, notamment dans l'hypothèse de la liquidation judiciaire du propriétaire du fonds. C'est d'ailleurs là, sans doute, la grande faiblesse de cette sûreté, lacune que l'on ne retrouve pas, par exemple, dans d'autres sûretés réelles, telles que le nantissement de l'outillage et du matériel d'équipement.

Nantissement sur d'autres fonds

Le nantissement d'un fonds artisanal ou d'un fonds agricole est également possible et obéit exactement au même régime que celui portant sur un fonds de commerce.

Inscriptions

Qu'il soit amiable ou judiciaire, le nantissement doit, pour être efficace, donner lieu à une inscription au greffe du tribunal de commerce du lieu dans le ressort duquel se trouve le propriétaire du fonds (et non plus le lieu d'exploitation du fonds depuis l'ordonnance n^o 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés), dans les dans les trente jours suivant la date de l'acte constitutif, à peine d'inopposabilité aux tiers (et non plus de nullité depuis cette même ordonnance). Si cet acte ne comporte aucune date, c'est alors la date d'enregistrement qui doit être prise en considération pour fixer le point de départ de ce délai (Com. 17 sept. 2002, n^o 99-17.938).

Une inscription supplémentaire doit être effectuée à l'Institut national de la propriété industrielle (INPI) si le nantissement porte également sur des droits de propriété industrielle (marque, brevet, dessin et modèle) ou un logiciel.

Afin de clarifier les règles de classement entre créanciers inscrits sur l'entier fonds et ceux inscrits sur un seul élément du fonds, en cas de vente de ce dernier, l'ordonnance du 15 septembre 2021 a créé un article L. 143-15-1 dans le code de commerce prévoyant que l'ordre sera fonction de l'antériorité de la date de l'inscription, sans autre distinction.

Nantissement conventionnel

Ce nantissement est stipulé dans un contrat passé entre le propriétaire du fonds et un créancier, généralement une banque ; il permet au commerçant d'obtenir du crédit auprès des établissements bancaires. Le fonds de commerce est, toutefois, une garantie peu sûre dans la mesure où sa valeur est liée à son exploitation. Le plus souvent, le commerçant ne peut faire face à ses engagements lorsque l'exploitation décline.

Cette sûreté présente ainsi le paradoxe de perdre sa valeur lorsqu'elle devient utile. C'est la raison pour laquelle le nantissement est en général utilisé comme une sûreté complémentaire, notamment par le vendeur, afin de compléter les garanties qu'il tient de son privilège.

Nantissement judiciaire

Condition d'urgence

Les créanciers d'un commerçant peuvent demander en justice un nantissement judiciaire (ou conservatoire) en cas d'urgence et si le recouvrement de la créance semble en péril. Il n'est pas nécessaire que leurs créances soient exigibles et liquides.

Compétence

L'autorisation permettant l'inscription provisoire est normalement de la compétence du juge de l'exécution du tribunal judiciaire. Elle peut également être accordée par le président du tribunal de commerce si la créance est commerciale. Cette autorisation n'est pas toujours nécessaire, notamment si la créance résulte du non-paiement d'une lettre de change acceptée, d'un billet à ordre, d'un chèque ou d'un loyer impayé ou si le créancier bénéficie d'une décision de justice en sa faveur et donc d'un titre exécutoire. S'il estime la demande fondée, le président rend une ordonnance à la demande du créancier.

Inscription provisoire

Une inscription provisoire est faite au greffe du tribunal de commerce dans la quinzaine suivant l'ordonnance. Cette inscription est notifiée au débiteur qui peut en demander la mainlevée en référé, s'il estime qu'elle est infondée. Cette publicité provisoire dure trois ans et peut être renouvelée. Le créancier doit ensuite engager une procédure afin d'obtenir une décision de justice : il doit agir dans le mois de la décision de mesures conservatoires.

Inscription définitive

L'inscription provisoire doit être confirmée par une inscription définitive. Elle doit être effectuée dans les deux mois d'une décision de justice définitive rendue à la demande du créancier. Elle confère au créancier inscrit les mêmes prérogatives que le nantissement conventionnel.