Fiche thématique
7 min de lecture
8 août 2023
Formalités qui précèdent et entourent nécessairement le prononcé du licenciement pour motif personnel.

Sommaire

La procédure de licenciement pour motif personnel se déroule en deux phases. Quelle que soit la taille de l'entreprise et l'ancienneté du salarié, l'employeur doit d'abord convoquer le salarié à un entretien préalable à son licenciement, avant de lui notifier, ensuite, la rupture de son contrat de travail. Il s'agit de règles d'ordre public, le salarié ne peut pas par avance renoncer à en bénéficier.

Articulation procédure légale de licenciement et procédure conventionnelle. Une convention collective peut prévoir une procédure de licenciement, l'employeur est alors tenu de la respecter. Mais le respect de cette procédure conventionnelle ne le dispense pas du respect de la procédure légale d'ordre public. L'ordonnance du 22 septembre 2017 a entendu mettre fin à la jurisprudence selon laquelle le non-respect des procédures conventionnelles ou statutaires préalables à la rupture constitue la méconnaissance d'une garantie de fond sanctionnée par l'absence de cause réelle et sérieuse de la rupture. Désormais, si la rupture repose sur une cause réelle et sérieuse, en cas de non-respect de la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable, le salarié pourra seulement prétendre à une indemnité d'un montant maximal d'un mois de salaire. Mais lorsque la violation d'une procédure conventionnelle de licenciement a privé le salarié de droits de sa défense ou lorsqu'elle est susceptible d'avoir exercé une influence sur la décision finale de licenciement par l'employeur, le licenciement reste sans cause réelle et sérieuse (v. Soc. 8 sept. 2021, no 19-15.039 B).

Etape 1 : entretien préalable au licenciement

Convocation à l'entretien préalable

Caractère obligatoire

L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable (C. trav., art. L. 1232-2, al. 1er). L'employeur ayant pour seule obligation de convoquer régulièrement le salarié, le licenciement n'est pas irrégulier lorsque l'entretien ne peut se tenir en raison de l'absence du salarié à cet entretien, pour quelque raison que ce soit.

Forme de la convocation

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge (C. trav., art. L. 1232-2, al. 2). Cette formalité n'est imposée qu'à fin probatoire, pour pouvoir déterminer la date de réception de la convocation. D'autres formes de convocation sont ainsi admises, telles que la remise par voie d'huissier de justice.

Contenu de la convocation

La lettre de convocation indique l'objet de la convocation (cette lettre doit clairement énoncer qu'un licenciement est envisagé sans pour autant devoir contenir les motifs allégués au soutien de cette mesure), la date, l'heure et le lieu de l'entretien, ainsi que la possibilité pour le salarié de recourir à un conseiller du salarié (C. trav., art. L. 1232-2, L. 1232-4 et R. 1232-1). La convocation doit mentionner, sous peine de sanctions, la faculté pour le salarié de se faire assister par un membre du personnel ou en l'absence de représentants du personnel, par un conseiller du salarié. La lettre doit ainsi indiquer de façon cumulative l'adresse de la Dreets et de la mairie où le salarié peut se procurer la liste des conseillers susceptibles de l'assister.

Délai de la convocation

L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation (C. trav., art. L. 1232-2). Le salarié ne peut pas renoncer à ce délai car il doit disposer de 5 jours pleins pour préparer sa défense. L'entretien peut être reporté à la demande du salarié dans ce cas le délai de 5 jours court à compter de la réception ou de la remise de la convocation initiale.

Tenue de l'entretien préalable

Localisation de l'entretien

Le lieu de l'entretien est en principe celui où s'exécute le travail ou celui du siège social de l'entreprise. Il peut se dérouler indifféremment durant ou en dehors du temps de travail. Sans raison légitime, l'entretien doit avoir lieu pendant le temps de travail du salarié, sur son lieu de travail ou au siège social de l'entreprise.

Représentation de l'employeur

L'employeur peut se faire représenter durant l'entretien préalable, mais la finalité même de celui-ci lui interdit de donner mandat à une personne étrangère à l'entreprise pour procéder à cet entretien.

Ainsi, l'employeur ne peut pas faire conduire la procédure de licenciement par un cabinet d'experts-comptables. Dans ce cas le licenciement sera considéré comme sans cause réelle et sérieuse.

L'employeur peut se faire représenter au cours de l'entretien par une personne appartenant à l'entreprise. Il convient d'indiquer que le directeur du personnel de la société mère, par exemple, n'est pas une personne étrangère aux filiales du groupe (Soc. 13 juin 2018, no 16-23.701 P). En revanche, le DRH d'une filiale ne peut mener la procédure de licenciement du salarié d'une autre filiale (Soc. 20 octobre 2021, no 20-11.485 B). Mais, le directeur d'une société, missionné comme consultant externe par le groupe et mandaté pour agir au nom et pour le compte du représentant légal d'une autre société du même groupe en matière de gestion des ressources humaines, peut mener l'entretien préalable au licenciement d'un salarié de cette dernière (Soc. 28 juin 2023, no 21-18.142 B).

Assistance du salarié et de l'employeur

Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par un salarié de l'entreprise investi d'un mandat syndical ou représentatif ou par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise. Lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative (C. trav., art. L. 1232-4). L'employeur, quant à lui, peut se faire assister par une personne appartenant au personnel de l'entreprise.

Déroulement de l'entretien

L'entretien préalable doit permettre au salarié de connaître les motifs du licenciement envisagé et de s'expliquer à leur sujet (C. trav., art. L. 1232-3).

L'entretien préalable doit permettre aux parties de s'expliquer, l'employeur étant tenu d'exposer les faits reprochés au salarié qui doit pouvoir quant à lui y répondre. L'idée est d'introduire le principe du contradictoire, garant du respect des droits de la défense, dans le cadre de la procédure de licenciement interne à l'entreprise. Dès lors, cet entretien doit être strictement individuel, l'employeur ne pouvant faire un entretien de groupe par exemple peu important que des faits identiques soient reprochés à plusieurs salariés (v. Soc. 23 avril 2003, no 01-40.817 P).

Etape 2 : Lettre de licenciement pour motif personnel

Envoi de la lettre de licenciement

Principe et modalités d'envoi

Lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. Cette lettre ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l'entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué (C. trav., art. L. 1232-6). Mais cette modalité d'envoi n'est qu'un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de notification du licenciement, ce qui autorise d'autres formes, comme la remise en main propre ou un exploit d'huissier.

Le délai de deux jours ouvrables a pour objectif d'éviter que le licenciement ne soit prononcé dans la précipitation. Une fois notifié, le licenciement est en effet irrévocable, l'employeur ne pouvant renoncer à la rupture qu'avec l'accord du salarié. Sauf en matière disciplinaire, il n'existe pas de délai maximal pour notifier le licenciement. Toutefois, un délai raisonnable est à privilégier au risque de laisser planer un doute sur le sérieux de la cause de licenciement ,doute qui profite au salarié (v. C. trav., art. L. 1235-1).

Représentation de l'employeur

L'envoi peut être effectué par un représentant de l'employeur. Mais la finalité même des règles relatives à la notification du licenciement interdit à ce dernier de donner mandat à une personne étrangère à l'entreprise pour notifier la rupture. La représentation peut résulter d'un mandat, exprès ou tacite, voire découler de l'exercice de certaines fonctions dans le cadre du contrat de travail.

Effets attachés à l'envoi

La rupture d'un contrat de travail se situe à la date où l'employeur a manifesté sa volonté d'y mettre fin, c'est-à-dire au jour de l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception notifiant la rupture.

Contenu de la lettre de licenciement

Pour être régulière, la lettre de licenciement doit comporter, outre la signature de l'employeur ou de l'un de ses représentants, l'énoncé du ou des motifs de la rupture (C. trav., art. L. 1232-1 et L. 1232-6). Les griefs invoqués par l'employeur doivent être précis et matériellement vérifiables.

Depuis l'ordonnance no 2017-1387 du 22 septembre 2017, les motifs de licenciement peuvent être précisés par l'employeur, soit de sa propre initiative, soit à la demande du salarié après la notification du licenciement (C. trav., art. L. 1235-2 et R. 1232-13). Il convient de préciser que rten n'impose à l'employeur d'informer le salarié de cette possibilité de se faire préciser les motifs de licenciement indiqués dans la lettre de licenciement (Soc. 29 juin 2022, no 20-22.220 B).

Le code du travail prévoit enfin la création par arrêté de modèles de lettres de licenciement (C. trav., art. L. 1232-6). L'utilisation de ces modèles de lettres par l'employeur est facultative.

Le décret no 2017-1820 du 29 décembre 2017 propose – s'agissant du licenciement pour motif personnel – les modèles suivants :

  • licenciement pour motif disciplinaire (faute sérieuse, grave ou lourde) ;
  • licenciement pour inaptitude ;
  • licenciement pour motif personnel non disciplinaire.

Depuis l'ordonnance du 22 septembre 2017, en l'absence d'énonciation du motif de licenciement dans la lettre de licenciement, celui-ci sera dépourvu de cause réelle et sérieuse puisque la lettre de licenciement, dont les motifs peuvent éventuellement avoir été précisés, dans le respect de l'article R. 1232-13, fixe les limites du litige. La seule imprécision des motifs dans la lettre de licenciement ne peut à elle seule priver le licenciement de cause réelle et sérieuse dès lors que le salarié n'a pas demandé à l'employeur des précisions sur la cause de la rupture de son contrat. Dans cette hypothèse, le salarié ne pourra prétendre qu'à une indemnité d'un mois de salaire maximum, sauf à ce que le motif invoqué dans la lettre ne soit pas réel et sérieux.

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Questions fréquemment posées

Un employeur peut-il licencier un salarié qui ne s’est pas présenté à l’entretien préalable ? 

Le salarié dont le licenciement est envisagé n’est pas tenu de se rendre à l’entretien préalable auquel il est convoqué. Celui-ci étant prévu dans son seul intérêt, son absence ne peut pas lui être reprochée par l’employeur et ne constitue pas une cause de licenciement. Elle n’empêche pas l’employeur de poursuivre la procédure et lui notifier son licenciement. 

Quel sont les délais à respecter pour l’envoi d’une lettre de licenciement ? 

La lettre de licenciement ne peut pas être expédiée moins de 2 jours ouvrables après la date de l’entretien préalable auquel le salarié a été convoqué. Elle ne peut pas non plus être envoyée plus d’un mois après cette date, si le motif du licenciement est disciplinaire. En revanche s’il n’est pas disciplinaire, la loi n’impose aucun délai maximal entre l’entretien préalable et la notification du licenciement. 

Que doit contenir la lettre de licenciement ? 

La lettre de licenciement doit essentiellement mentionner les motifs précis et matériellement vérifiables du licenciement et indiquer, en cas de licenciement disciplinaire, la qualification de la faute (cause réelle et sérieuse, faute grave ou lourde). L’employeur peut aussi y rappeler le déroulement de la procédure suivie et ne doit pas oublier de la signer.

En revanche, l’employeur n’est pas tenu d’informer le salarié, dans la lettre de licenciement, de son droit d’obtenir des précisions sur les motifs de celui-ci.

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