Résumé
Le contrat de location-gérance de fonds de commerce est soumis aux conditions de validité de tout contrat. Il doit en outre faire l’objet de mesures spécifiques.
Les conditions de validité du contrat de location-gérance
Les conditions de validité du droit commun
Comme tout contrat, la location-gérance est soumise aux conditions de validité prévues par l’article 1128 du code civil :
- le consentement des parties ;
- leur capacité de contracter ;
- un contenu licite et certain du contrat.
Le consentement
Le consentement donné par le propriétaire du fonds et le locataire-gérant lors de la conclusion du contrat doit exempt de vice, c’est-à-dire que l’un et l’autre ne doivent pas l’avoir donné par erreur, ni à la suite d’une tromperie (dol) ou d’une violence (C. civ., art. 1130 et s.). Dans le cas contraire, le contrat peut être annulé (C. civ., art. 1131 ).
Celle des parties qui connaît une information déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer (C. civ., art. 1112-1 ). Si, conclue dans l’intérêt commun des deux parties, la location-gérance s’accompagne d’un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité du locataire-gérant pour son activité (par exemple, pour son approvisionnement), le propriétaire du fonds doit lui remettre un document d’information précontractuelle, dont le contenu est encadré (C. com., art. L. 330-3, R. 330-1 et R. 330-2 ; Cass. com., 10 févr. 1998, no 95-21.906, no 464 P ).
La capacité
La capacité de contracter requise pour le locataire-gérant est celle d’être commerçant (C. com., art. L. 144-2 ).
Le loueur, marié sous le régime de la communauté légale qui exerce une profession séparée, peut sans l’accord de son conjoint louer le fonds de commerce, que celui-ci soit un bien propre ou un bien commun (C. civ., art. 1421, al. 2). Toutefois, le commerçant dont le conjoint collabore à l’exploitation du fonds dépendant de la communauté ne peut pas louer le fonds sans le consentement exprès de ce dernier ; le conjoint dont le consentement n’a pas été requis peut demander l’annulation de l’acte pendant deux ans à compter du jour où il en a eu connaissance, mais pas plus de deux ans après la dissolution de la communauté (C. com., art. L. 121-5 ).
Un contenu licite et certain
L’activité du fonds de commerce donnée en location-gérance doit être licite. L’existence du fonds lors de la conclusion du contrat est essentielle pour que la condition relative au « contenu » (qu’on appelait « l’objet » avant la réforme du droit des contrats de février 2016) soit remplie.
Mais le fonds peut exister même si son activité est suspendue ( Cass. com., 29 janv. 2013, no 11-28.690 ) pour un fonds dont l’activité était suspendue depuis 22 mois, mais qui avait permis au locataire-gérant de réaliser un chiffre d’affaires de 170 303€.
Les conditions spécifiques de la location-gérance
Pour certaines activités réglementées, la location-gérance peut être interdite – tel est le cas des officines de pharmacie et des débits de tabac [(C. santé publ., art. L. 5125-1 et L. 5125-16 ; D. no 2010-720, 28 juin 2010, art. 4) qui prévoient des exceptions] – ou subordonnée à la justification par le locataire gérant d’une compétence professionnelle particulière (par des diplômes ou la détention d’une carte spéciale).
Pendant longtemps, la validité de la location-gérance de fonds de commerce a été subordonnée aux conditions suivantes : le loueur devait avoir exercé une activité commerciale pendant 7 ans et avoir exploité le fonds pendant 2 ans (C. com. anc., art. L. 144-3 ), sous peine de nullité absolue du contrat ( Cass. com., 4 févr. 1997, no 94-21.510, no 277 P + B ) et de perte du droit au renouvellement du bail commercial ( Cass. 3e civ., 22 mars 2018, no 17-15.830, no 284 F-P + B ). La première condition a été supprimée par l’ordonnance no 2004-274 du 25 mars 2004 ; la seconde par la loi no 2019-744 du 19 juillet 2019.
La publicité de la location-gérance
Les mesures exigées
Dans la mesure où la conclusion du contrat de location-gérance implique un changement de la personne à la tête du fonds de commerce, une publicité est organisée pour en avertir les tiers. A cet égard, plusieurs mesures sont exigées :
- la publicité du contrat de location-gérance doit être faite dans les 15 jours de sa date, sous forme d’extraits ou d’avis dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (C. com., art. R. 144-1 ). A compter de cette publicité, le loueur n’est plus solidairement responsable des dettes contractées par le locataire-gérant pour l’exploitation du fond (C. com., art. L. 144-7 ). Cette publicité fait en outre courir le délai de 3 mois pendant lequel les créanciers du loueur peuvent demander en justice que les dettes contractées par ce dernier pour l’exploitation du fonds deviennent immédiatement exigibles si la location-gérance met en péril leur recouvrement (C. com., art. L. 144-6 ). Le loueur a donc intérêt à procéder à cette publicité le plus vite possible ;le locataire-gérant d’un fonds de commerce doit s’immatriculer au RCS s’il ne l’est pas déjà, au plus tard dans les 15 jours à compter de la date du début de son activité (C. com., art. L. 144-2 et R. 123-32 ) ; obligation lui est aussi fait d ’indiquer sa qualité de locataire-gérant, sur ses factures, notes de commandes, tarifs et documents publicitaires ainsi que sur toutes correspondances et tous récépissés concernant son activité et signés par lui ou en son nom (C. com., art. R. 123-237, 6o ) ;
- le code de commerce exige du locataire d’un fonds de commerce qu’il s’immatricule au RCS (C. com., art. L. 144-2 ) ;
- de son côté, le loueur doit demander sa radiation dans le mois de la cessation de son activité (C. com., art. R. 123-51 ).
