Durée du préavis

L'existence du préavis est, en principe, liée à la rupture unilatérale du contrat de travail par l'une des parties. Un préavis est à respecter en cas de licenciement, d'une démission, d'un départ ou d'une mise à la retraite du salarié. Son but est de permettre à la partie qui n'a pas décidé de reprendre sa liberté de prendre les arrangements nécessaires : pour le salarié, de trouver un autre emploi ; pour l'employeur, d'embaucher un autre salarié.

Les cas de rupture du contrat de travail sans préavis à respecter

Dans un certain nombre de cas, aucun préavis n'est à respecter à l'issue du contrat de travail. Soit parce que la rupture n'est pas unilatérale, soit en raison d'une dispense légale, d'un accord des parties ou d'une impossibilité d'exécution du préavis.

Rupture non unilatérale. Ainsi, la résiliation judiciaire et la force majeure n'entraînent pas de période de préavis dans la mesure où elles ont pour effet de rompre immédiatement le contrat. De la même façon, aucun préavis n'est prévu dans le cadre de la rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée. Les parties conviennent d'une date de rupture de contrat de travail qui convienne à chacun.

Dispense légale de préavis. Dans un certain nombre de cas prévus par la loi, un salarié peut démissionner sans avoir à respecter un préavis. Il s'agira des situations suivantes :

- la salariée en état de grossesse médicalement constaté (C. trav., art. L. 1225-34) ;

- le père ou la mère, pour élever son enfant à l'issue du congé de maternité ou d'adoption ou, le cas échéant, deux mois après la naissance ou l'arrivée au foyer de l'enfant (C. trav., art. L. 1225-66) ;

- le salarié qui choisit de ne pas réintégrer son entreprise d'origine au cours ou au terme d'une période de mobilité volontaire sécurisée (C. trav., art. L. 1222-15) ;

- le salarié qui a bénéficié d'un congé pour la création ou la reprise d'entreprise (C. trav., art. L. 3142-109) ;

- le journaliste, en cas de changement notable dans le caractère ou l'orientation du journal ou périodique si ce changement crée une situation de nature à porter atteinte à son honneur, à sa réputation ou, d'une manière générale, à ses intérêts moraux (C. trav., art. L. 7112-5).

Impossibilité d'exécuter le préavis. Le salarié peut être dans l'impossibilité d'exécuter son travail durant le préavis. L'employeur se trouve alors délié de l'obligation de verser l'indemnité compensatrice de préavis. Ainsi, l'indemnité compensatrice de préavis n'est pas due au salarié qui est dans l'impossibilité de l'exécuter du fait de sa maladie ou de son inaptitude d'origine non professionnelle, de son incarcération, du non-renouvellement de sa carte de séjour.

Licenciement pour faute grave. Lorsque la rupture du contrat est provoquée par la faute grave de l'une des parties, l'autre partie qui se prévaut de cette faute n'a pas à respecter le préavis ; la rupture est immédiate.

Indisponibilité des règles régissant la rupture du contrat de travail.Un salarié ne peut renoncer avant la notification de son licenciement à l'exécution de son préavis. Dans une telle hypothèse, si l'employeur accepte de dispenser le salarié de l'exécution de son préavis, il sera redevable auprès de ce dernier de l'indemnité compensatrice de préavis (V. Soc. 7 déc. 2022, n^o 21-16.000 B).

Durées du préavis : démission et licenciement

Le point de départ du délai-congé est fixé, s'agissant du licenciement ou de la démission, au jour de la première présentation de la lettre notifiant la rupture du contrat (C. trav., art. L. 1234-3).

Le préavis est un délai préfix, il ne supporte donc ni suspension, ni interruption sauf exception (sauf accident du travail ou notification du licenciement pendant les congés du salarié). Néanmoins, les parties peuvent s'entendre pour en proroger le terme.

Le préavis revêt un caractère réciproque. Les deux parties sont donc, en principe, tenues d'exécuter leurs obligations respectives jusqu'au terme du délai-congé.

Durée du préavis en cas de licenciement

Durée légale. En cas de licenciement, le code du travail fixe la durée du préavis à un mois pour une ancienneté comprise entre 6 mois et moins de 2 ans et à 2 mois si d'ancienneté et au moins égale à 2 ans. Pour les salariés ayant moins de 6 mois d'ancienneté, l'article L. 1234-1 du code du travail renvoie aux conventions collectives et aux usages. Ces durées légales ne s'appliquent qu'à défaut de contrat de travail, de convention collective ou d'usage prévoyant une durée plus importante.

Durée conventionnelle et issue d'un usage. Les conventions et accords collectifs de travail ou les usages peuvent prévoir des durées de préavis plus longues ou fondées sur une ancienneté calculée de façon plus favorable. La convention collective primera sur les usages même si ces derniers sont plus favorables aux salariés.

Durée contractuelle. Le contrat de travail peut fixer un préavis d'une durée supérieure au préavis conventionnel, dès lors que cette durée ne constitue pas un obstacle au droit de résiliation de l'employeur.

Durée du préavis en cas de démission

La loi ne prévoit pas de préavis dans l'hypothèse de la démission du salarié, sauf cas particulier (v. ci-dessous). La durée du préavis en cas de démission résulte des accords ou conventions collectifs ou, à défaut des usages pratiqués dans la localité et la profession. Les usages n'ont qu'un caractère subsidiaire et ne s'appliquent qu'à défaut de convention collective.

Durée du préavis et catégories particulières

VRP. En cas de rupture du contrat de travail, le préavis ne peut être inférieur à :

• 1 mois durant la première année de présence dans l'entreprise ;
• 2 mois durant la 2^e année ;
• 3 mois au-delà (C. trav., art. L. 7313-9).

Journaliste. La durée du préavis est fixée à :

• 1 mois pour une ancienneté inférieure ou égale à 3 ans ;
• 2 mois pour une ancienneté supérieure à 3 ans.

Lorsque la rupture est à l'initiative de l'employeur et que le salarié a une ancienneté de plus de 2 ans et de moins de 3 ans, celui-ci bénéficie d'un préavis d'au moins 2 mois (C. trav., art. L. 7112-2).

Travailleurs handicapés. Aux termes de l'article L. 5213-9 du code du travail, en cas de licenciement, la durée du préavis déterminée en application de l'article L. 1234-1 du code du travail est doublée, sans toutefois que cette durée soit portée au-delà de 3 mois.

L'exécution du préavis : préavis travaillé et préavis non travaillé

Si le préavis présente un caractère réciproque, les droits et obligations des parties sont susceptibles de varier selon que le préavis est, ou non, exécuté. Le droit à la perception d'allocations de chômage ne pourra naître qu'à l'issue du préavis, quand bien même il ne serait pas exécuté.

Le préavis travaillé

Il s'agit de l'hypothèse d'un préavis exécuté. Le contrat de travail est donc maintenu jusqu'au terme du préavis : les obligations du salarié et de l'employeur sont maintenues, notamment l'employeur ne peut pas modifier le contrat de travail pendant la durée du préavis.

Absences pour rechercher un emploi pendant le préavis. Le code du travail ne contient pas de dispositions relatives aux heures pour recherche d'emploi pendant le préavis mais de nombreuses conventions collectives ou usages prévoient un temps consacré à la recherche d'emploi au profit du salarié sur le temps de travail. En cas de licenciement, ces heures sont souvent considérées comme du temps de travail effectif et payées comme telles. Cet avantage est plus rarement envisagé par les dispositions conventionnelles s'agissant de démission.

Le préavis non travaillé

Le préavis peut ne pas être travaillé. L'inexécution du préavis est susceptible d'avoir différentes origines.

Le salarié peut être dispensé, par l'employeur, d'exécuter le préavis. Si l'employeur exerce ce droit unilatéral de dispense, il ne peut en revanche priver le salarié des salaires et avantages qu'il aurait perçus s'il avait exécuté le préavis (C. trav., art. L. 1234-5). Le salarié demeure par ailleurs électeur et éligible aux élections des représentants du personnel.

Le préavis peut ne pas être exécuté en raison d'un accord intervenu entre l'employeur et le salarié. Contrairement à la dispense unilatérale, les salaires et avantages ne sont pas dus au salarié.

Enfin, le préavis peut ne pas être travaillé en raison de l'opposition ou du refus d'une des parties de l'exécuter. Si l'opposition émane de l'employeur, il doit verser au salarié les sommes qu'il aurait perçues en cas de préavis travaillé. Si l'opposition émane du salarié, il s'expose à devoir indemniser l'employeur à hauteur des salaires qu'il aurait dû percevoir dans l'hypothèse d'un préavis travaillé. Cette indemnisation est due à l'employeur quelle que soit l'importance du préjudice subi mais l'employeur ne peut opérer directement cette compensation directement sur les sommes dont il reste redevable à la fin du contrat de travail. Cette compensation ne peut résulter que d'un accord avec le salarié ou d'un jugement.