Clause de non-concurrence

Disctinction entre obligation de non-concurrence contractuelle et concurrence déloyale. S'agissant de l'objet de la clause de non-concurrence, il convient de distinguer l'obligation contractuelle de non-concurrence et la concurrence déloyale. Dans la première hypothèse, le salarié est privé du droit de faire concurrence en raison de son engagement contractuel ; il a l'obligation de ne pas faire concurrence à son ancien employeur. Dans la seconde, la concurrence n'est pas interdite, c'est son exercice qui est fautif, en raison des moyens utilisés pour concurrencer l'employeur. Ainsi, la violation de la clause de non-concurrence consitute un cas de responsabilité contractuelle, sanctionnée par la cessation de l'activité prohibée alors que la concurrence déloyale nécessite la preuve d'une faute pour que la responsabilité délictuelle de l'auteur soit engagée et qu'il soit sanctionné.

Stipulation de la clause de non-concurrence dans la convention collective ou le contrat de travail. Pour être valide, la clause de non-concurrence doit figurer dans une clause du contrat de travail ou être prévue par une convention collective. En ce cas, elle ne sera opposable au salarié que si celui-ci a été informé de son existence au moment de l'embauche.

Les conditions de validité de la clause de non-concurrence

La chambre sociale a précisé dans un arrêt du 10 juillet 2002 les cinq critères de validité de ces clauses. La Cour opère alors un équilibre entre la protection des intérêts de l'entreprise (confidentialité, protection du savoir-faire…) et « le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle ». Les conditions de validité s'imposent aussi bien aux clauses du contrat de travail que celles des conventions et accords collectifs.

Les cinq conditions posées par la jurisprudence sont cumulatives. Elles s'apprécient au moment de la conclusion de la clause.

La clause n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise

La clause de non-concurrence vise à protéger l'entreprise face à la concurrence. Elle lui permet de préserver : une information, un savoir-faire, un fichier client, une relation avec la clientèle… Les juges apprécient la légitimité de l'intérêt avancé par l'employeur, notamment au regard du secteur concurrentiel auquel appartient l'employeur et du risque concurrentiel que constitue le salarié.

La clause n'est licite que si elle est limitée dans le temps et dans l'espace

Limitation dans la durée de la clause de non concurrence. La clause doit définir la durée de son application. Une clause illimitée dans le temps ou d'une durée excessive est illicite. Une clause stipulant une interdiction de concurrence pendant une durée de 5 ans a ainsi été jugée illicite (Soc. 5 mai 1991, n^o 87-43.470).

Limitation dans l'espace de la clause de non concurrence. La clause doit déterminer l'espace dans lequel la concurrence est prohibée. Généralement; la seule importance de l'étendue du champ d'application géographique de la clause ne rend pas en soi impossible l'exercice par le salarié d'une activité professionnelle. Il a ainsi été jugé que la clause comportant une interdiction de concurrence s'étendant à l'ensemble du territoire français n'est pas systématiquement frappée de nullité (Soc. 18 févr. 1997, n^o 94-44.202). L'appréciation d'une limitation spatiale proportionnée doit se faire en l'associant à d'autres éléments, notamment la portée de la clause et la spécificité de l'activité exercée par le salarié. Les juges du fond doivent donc vérifier l'atteinte concrète à la liberté de travail résultant de la clause et s'assurer qu'elle n'empêche pas le salarié d'occuper un nouvel emploi.

La clause doit tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié

La non-concurrence imposée au salarié ne doit pas l'empêcher de retrouver un emploi qui corresponde à sa formation et à son expérience professionnelle. L'atteinte portée à la libre activité du salarié ne doit pas être disproportionnée. Le salarié doit pouvoir exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience.

La clause doit comporter l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière

Cette exigence est certainement la plus importante. Auparavant, la clause de non-concurrence pouvait être imposée sans contrepartie financière. Désormais, la Cour de cassation juge qu'une contrepartie financière dérisoire équivaut à l'absence de contrepartie et entraîne la nullité de la clause.

Le versement de la contrepartie financière ne peut être conditionné (à l'absence de faute de la part du salarié par exemple). Elle est la contrepartie nécessaire de l'obligation qui pèse sur le salarié.

L'application de la clause de non-concurrence

La violation de la clause par les parties

À la suite de la rupture du contrat de travail, l'employeur doit verser la contrepartie financière et le salarié doit s'abstenir de faire concurrence à son ancien employeur dans les conditions fixées par la clause. Les parties ne peuvent renoncer à la clause que lorsque le contrat de travail ou l'accord collectif le prévoit.

Lorsque le salarié viole son obligation de non-concurrence, la contrepartie financière n'est due que pour la période où le salarié a effectivement respecté la clause. Le salarié sera condamné à payer des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par l'employeur. Le montant de ces dommages-intérêts peut être fixé forfaitairement par le contrat, dans une clause pénale. Le salarié peut, le cas échéant être condamné à une exécution en nature (résiliation du nouveau contrat de travail ou fermeture du fonds de commerce lui appartenant). L'ancien employeur, bénéficiaire de la clause de non-concurrence, peut également engager la responsabilité du nouvel employeur, s'il démontre que celui-ci a eu connaissance de la clause de non-concurrence – à condition toutefois qu'elle soit valide. Peu importe que cette connaissance soit établie lors de l'embauche ou postérieurement ; dans ce dernier cas, le nouvel employeur doit mettre fin à la relation de travail.

Lorsque l'ancien employeur cesse de verser la contrepartie financière, le salarié est libéré de son obligation de non-concurrence.

La clause de non-concurrence illicite

Si la clause n'est pas conforme aux conditions de validité, le salarié, seul, peut en demander la nullité. En revanche, l'employeur ne peut la demander, la nullité étant relative. Cependant, une clause nulle est inopposable à l'employeur. La Cour de cassation a fait évoluer sa jurisprudence en matière d'indemnisation du salarié confronté à une clause de non-concurrence illicite. Elle considère désormais que la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle ne cause plus nécessairement un préjudice au salarié ; ce dernier doit donc prouver aux juges l'existence d'un préjudice pour obtenir une indemnisation. Elle précise que l'existence d'un préjudice et l'évaluation de celui-ci relève du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond.

L'annulation de la clause n'a point d'effet rétroactif : le salarié conserve les sommes versées avant que la nullité soit judiciairement constatée. Lorsque le salarié respecte une clause de non-concurrence illicite, la Cour de cassation juge que cela lui a causé nécessairement un préjudice qui doit être réparé.

La Cour de cassation a reconnu en la matière un pouvoir de révision aux juges du fond. Ces derniers peuvent, en lieu et place de la nullité de la clause, en modifier les termes. Ainsi, des juges ont pu réduire des clauses assorties d'une durée excessive ou dont le champ géographique était trop vaste. Il semblerait toutefois que ce pouvoir de révision soit conditionné à la violation de la clause par le salarié.

La renonciation à une clause de non-concurrence

La renonciation unilatérale par l'employeur à la clause de non-concurrence n'est possible que si cette faculté est prévue par le contrat de travail ou, à défaut, par la convention collective à laquelle ce dernier se réfère.

En l'absence de dispositions conventionnelles ou contractuelles, l'accord du salarié est nécessaire.

La renonciation a pour effet de libérer l'employeur de l'obligation de verser au salarié l'indemnité compensatrice prévue par la clause. En contrepartie, le salarié peut s'engager auprès d'une entreprise concurrente.

Modalités de renonciation fixées par le contrat ou la convention collective. L'employeur doit respecter strictement les modalités de renonciation fixées par le contrat de travail ou la convention collective. Cette renonciation doit se faire de manière expresse, par écrit, et dans les délais et formes prévus par la convention collective ou le contrat de travail. À défaut, l'employeur se verra obligé de s'acquitter de la contrepartie financière.

À défaut de dispositions spécifiques dans le contrat de travail ou dans la convention collective (si le contrat s'y réfère), l'employeur ne peut renoncer unilatéralement à l'exécution de la clause. En effet, parce qu'elle est assortie d'une contrepartie financière, la clause est instituée également dans l'intérêt du salarié.

Aussi, en l'absence de précision dans le contrat de travail, l'accord du salarié est requis si l'employeur souhaite renoncer à la clause de non-concurrence. La renonciation doit intervenir au plus tard à la date du départ effectif du salarié de l'entreprise.

S'il n'y a pas accord du salarié, la renonciation est inopposable à celui-ci.