Une garantie de passif peut-elle couvrir le « passif pénal » ?

Certaines clauses de garantie couvrent les augmentations du passif résultant de sanctions prononcées à l'encontre de la société après la cession pour des infractions commises avant celle-ci. Si le bénéficiaire d'une telle garantie est la société, la clause se heurte au principe d'ordre public interdisant de décharger une personne des conséquences de sa responsabilité pénale (principe de la personnalité des peines), ce qui entraînerait la nullité de cette clause ; pour être valable, une garantie de « passif pénal » doit donc désigner exclusivement et sans ambiguïté l'acquéreur comme bénéficiaire.

Comment mettre en œuvre la garantie de passif lorsqu’il existe plusieurs acquéreurs ?

En cas de pluralité d'acquéreurs, chacun d'eux peut mettre en œuvre la garantie de passif pour la seule fraction du capital qu'il a acquise, sauf clause contraire. En effet, la solidarité entre les bénéficiaires de la garantie (solidarité dite « active ») ne se présume pas. Pour qu'il y ait solidarité entre les bénéficiaires, la garantie doit indiquer expressément que chacun d'eux peut réclamer et recevoir le paiement de toute la créance, pas seulement qu'ils sont solidaires.

Clause de Garantie de Passif : Définition

Présentation

Notion

En raison de l'insuffisance des garanties légales, issues tant du droit commun des contrats que du droit de la vente (garantie d'éviction, en particulier), il est généralement exigé de l'associé ou actionnaire qui viendrait à céder un nombre important de parts sociales ou d'actions qu'il prenne l'engagement de répondre personnellement de certaines, voire de l'ensemble des dettes sociales non portées au bilan dont l'origine est antérieure à la date de la cession et qui viendraient à se révéler postérieurement à la date de la cession. C'est la clause de garantie de passif, historiquement la plus ancienne, dont la validité est admise de longue date par la jurisprudence.

Tel est par exemple le cas de la dette fiscale, qui se révélerait à la suite d'un contrôle fiscal effectué postérieurement à la cession, mais qui se rattacherait à un exercice fiscal antérieur à celle-ci. Il est également de plus en plus fréquent que les clauses de garantie de passif incluent la prise en charge par le cédant du passif environnemental.

En pratique, ces clauses de garantie sont systématiquement exigées de la part des cessionnaires en cas de cession de contrôle, et ces derniers commettraient une négligence si, doutant de la véracité du bilan de la société dont ils acquièrent les droits sociaux, ils ne prenaient pas la précaution d'assortir la cession d'une convention de garantie. Grâce à elles, le cessionnaire de parts sociales ou d'actions n'a en principe pas à craindre une augmentation du passif ou une diminution de l'actif social postérieurement à la cession, partant d'une dévalorisation de ses titres, puisque l'événement générateur de passif social fait l'objet d'une indemnisation de la part du cédant.

Diversification des clauses de garantie

Les conventions de garantie ont en réalité aujourd'hui un objet plus large, puisqu'elles peuvent également obliger le cédant à garantir la valeur d'éléments d'actif de la société, par exemple. Elles se sont même largement diversifiées et on en rencontre aujourd'hui sous les dénominations les plus variées : clause de révision de prix (dite également clause de garantie de valeur, par laquelle le cédant doit garantir l'acquéreur des parts sociales ou actions cédées contre une perte de valeur de celles-ci, quelle qu'en soit la cause, apparition d'un passif ou diminution de l'actif net après la date de cession), d' earn out (qui fait dépendre le prix de cession des droits sociaux des performances futures de l'entreprise), etc. On rencontre même parfois des clauses de non-garantie, en vertu desquelles le cédant d'exonère des garanties légales.

Régime

Mise en place

La mise en place de la garantie conventionnelle débute généralement par une série de déclarations du cédant, qui a pris encore plus d'importance du fait de l'obligation légale d'information instaurée par l'ordonnance du 10 février 2016 au nouvel article 1112, alinéa 1^er, du code civil. Ces déclarations portent sur les caractéristiques essentielles de la société : répartition du capital, absence de disposition affectant la cessibilité des titres, état des sûretés et litiges, etc. Le cédant certifie également la sincérité des comptes ayant servi de base à la fixation du prix de cession.

Rédaction

La clause de garantie doit être rédigée avec soin. Il est nécessaire, tout d'abord, d'en désigner le bénéficiaire. En principe, la clause de garantie dans les cessions de droits sociaux bénéficie au cessionnaire de ceux-ci; c'est d'ailleurs toujours le cas dans la clause de révision de prix. Mais dans la clause de garantie de passif stricto sensu, il s'agit de la société émettrice des droits sociaux cédés, laquelle peut donc actionner en indemnisation le cédant alors même qu'elle n'est pas partie à la convention de cession de parts sociales ou d'actions.

Il est utile que la clause précise les catégories de dettes – ou de risque – qui entrent dans le champ de la garantie, étant entendu que si elle n'apporte aucune précision particulière, la garantie couvre l'ensemble des dettes liées à l'activité déployée par la société. Le cédant peut – et a intérêt, au nom de l'impératif de sécurité juridique – à limiter son engagement de garantie. Il peut le faire doublement, dans le temps et quant au montant de la garantie.

La convention de garantie doit, enfin, prévoir les conditions de sa mise en œuvre (saisine du cédant sous forme d'une lettre recommandée avec accusé de réception, par ex.), étant précisé que le non-respect du formalisme imposé par la convention peut entraîner la déchéance du bénéficiaire de la garantie.

La clause de garantie est très généralement assortie d'une « garantie de la garantie » afin que le cessionnaire se prémunisse contre le risque d'insolvabilité du cédant au moment de l'exécution de cette dernière.