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Rupture du contrat de travail
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Mesurer les risques financiers d’un licenciement nul, abusif et/ou irrégulier

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29 mars 2022
L’employeur licenciant un salarié prend toujours le risque d’être poursuivi devant le CPH. Selon les violations invoquées, les conséquences, notamment financières, diffèrent.

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Sommaire

Cas du licenciement nul

Cas de nullité

Un licenciement ne peut être annulé par le juge que si la loi le prévoit expressément ou en cas de violation d’une liberté fondamentale. Cela concerne notamment les licenciements prononcés en violation du principe de non-discrimination, du droit de grève, de l’exercice légitime du droit de retrait, des dispositions protectrices des victimes d’AT/MP, des femmes enceintes et des pères dans les 10 semaines suivant la naissance de l’enfant, des victimes ou témoins de harcèlement moral ou sexuel, des lanceurs d’alerte, des représentants du personnel ou des candidats aux élections professionnelles, des salariés membres d’un conseil municipal, général ou régional ou des salariés licenciés pour motif économique alors que le PSE n’a pas été validé ou homologué.

Le salarié peut demander sa réintégration

L’annulation du licenciement permet au salarié qui le souhaite d’être réintégré dans son emploi ou dans un emploi équivalent, sauf si cela est impossible : c’est par exemple le cas si le poste qu’il occupait a été supprimé et si tous les emplois équivalents dans l’entreprise ont été pourvus à la suite d’une réorganisation ( Cass. soc., 23 oct. 2019, n° 18-16.495 ). Un salarié ayant fait valoir ses droits à retraite après avoir quitté l’entreprise ne peut pas demander sa réintégration si son licenciement est ensuite annulé ( Cass. soc., 14 nov. 2018, n° 17-14.932 ). En revanche, s’il a retrouvé un emploi dans une autre entreprise, il peut faire valoir son droit à réintégration dans l’entreprise d’origine ( Cass. soc., 10 févr. 2021, n° 19-20.397 ). L’impossibilité de réintégration est caractérisée envers un salarié protégé, supérieur hiérarchique de salariés soutenant avoir été victimes du harcèlement moral de ce dernier et ayant exercé leur droit de retrait ( Cass. soc., 1er déc. 2021, n° 19-25.715 ).

Indemnisation du salarié demandant sa réintégration

Le salarié demandant sa réintégration a droit à une indemnité réparant la totalité du préjudice subi, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé entre son licenciement et sa réintégration effective. Le salaire à prendre en compte est celui qu’il aurait perçu s’il avait continué à travailler durant cette période, au poste qu’il occupait avant la suspension du contrat de travail ( Cass. soc., 9 déc. 2020, n° 19-16.448 ).

Remarque

Si le salarié licencié a été dispensé d’effectuer son préavis et a perçu une indemnité compensatrice de préavis, l’indemnité pour violation de son statut protecteur est calculée, si l’employeur n’a pas demandé la restitution de l’indemnité compensatrice de préavis, à partir de la date du licenciement et non à partir de la date de fin du préavis non effectué ( Cass. soc., 9 juin 2021, n° 19-15.593 ).

Si l’employeur le demande au juge, il faut déduire les revenus perçus par le salarié durant cette période (salaires, allocations de chômage, revenus de remplacement perçus pendant un arrêt de travail), sauf licenciement annulé pour discrimination (grève, activité syndicale, état de santé), atteinte à un droit ou une liberté garantis par la Constitution tel que le droit d’agir en justice ( Cass. soc., 21 nov. 2018, n° 17-11.122 ) ou violation du statut protecteur d’un salarié protégé. L’indemnité couvre aussi le préjudice lié à l’illicéité du licenciement : le salarié ne peut en réclamer d’autre pour ce motif ( Cass. soc., 3 juill. 2003, no 01-44.522 ).

Remarque

La Cour de cassation estime désormais que la période d’éviction comprise entre la date du licenciement et celle de la réintégration permet d’acquérir des congés payés ( Cass. soc., 1er déc. 2021, n° 19-24.766 ). Avec cet arrêt, elle s’aligne sur la position de la CJUE pour qui la période d’éviction doit être assimilée à du travail effectif pour déterminer les droits à congés payés ( CJUE, 25 juin 2020, aff. C-762/18 ) et revient sur sa jurisprudence de 2019 ( Cass. soc., 30 janv. 2019, n° 16-25.672 ).

Attention toutefois : le salarié qui, abusivement, présente une demande de réintégration tardive n’a droit qu’à une indemnisation équivalente à la rémunération qu’il aurait perçue entre le jour de sa demande de réintégration et celui de sa réintégration effective ( Cass. soc., 13 janv. 2021, n° 19-14.050 ).

Indemnisation du salarié qui ne demande pas sa réintégration

Le salarié qui ne demande pas sa réintégration a droit :

  • d’une part, aux indemnités de rupture : indemnité de licenciement, de préavis (même pour un préavis non effectué en raison d’un arrêt maladie) et de congés payés,
  • et, d’autre part, à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du  : cette indemnité est au moins égale aux salaires (bruts) des 6 derniers mois, quels que soient l’ancienneté du salarié et l’effectif de l’entreprise ( Cass. soc., 16 mars 2022, n° 21-10.507 ).

Remarque

Le salarié protégé licencié sans autorisation de l’inspecteur du travail peut prétendre à une indemnité pour violation de son statut protecteur égale aux salaires qu’il aurait dû percevoir entre son départ de l’entreprise et la fin de la période de protection, dans la limite de 30 mois ( Cass. soc., 15 avr. 2015, n° 13-27.211 ). Elle est soumise à cotisations sociales ( Cass. 2e civ., 12 févr. 2015, no 14-10.886 ).

Remboursement à Pôle emploi des allocations chômage dans certains cas de nullité

Le juge peut ordonner le remboursement des allocations chômage versées au salarié licencié en cas de nullité du licenciement économique pour défaillance du PSE, nullité du licenciement en raison d’une action en justice du salarié sur le fondement du principe de non-discrimination ou de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, nullité du licenciement lié à un traitement discriminatoire ou à des faits de harcèlement.

Remarque

Pôle emploi mettra ensuite en demeure l’employeur de rembourser les allocations chômage. Pour les jugements rendus par les conseils de prud’hommes depuis le 1er avril 2019, si la mise en demeure est restée sans effet, Pôle emploi notifie une contrainte à l’employeur (C. trav., art. R. 1235-1 et s.).

Cas du licenciement abusif ou injustifié (sans cause réelle et sérieuse)

Dans tous les cas, le salarié perçoit ses indemnités de rupture

Les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse se cumulent avec les indemnités de rupture (indemnité de licenciement, de préavis et de congés payés).

Remarque

Néanmoins, pour déterminer le montant des dommages et intérêts (fixé à partir du barème obligatoire : voir ci-après), le juge peut tenir compte, le cas échéant, des indemnités de licenciement versées, à l’exception de l’indemnité légale de licenciement.

A défaut de réintégration, des dommages et intérêts fixés selon un barème obligatoire

Le licenciement « sans motif réel et sérieux » d’un salarié, quels que soient son ancienneté et l’effectif de l’entreprise, entraîne sa réintégration ou, faute d’accord des parties sur ce point, le versement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. En tout état de cause, l’indemnité pour licenciement abusif ne peut se cumuler avec l’indemnité pour procédure irrégulière : elle l’englobe. Le juge n’est pas tenu d’ordonner la réintégration du salarié et les parties peuvent chacune la refuser. Si elle n’est pas proposée ou si elle est refusée par l’une des parties, le salarié a droit à une indemnité déterminée par le juge en fonction d’un barème obligatoire prévoyant des montants minimaux et maximaux par année d’ancienneté et s’appliquant à tous les salariés. Les plafonds sont identiques, quel que soit l’effectif de l’entreprise (sauf en cas de licenciement d’un salarié ayant entre 1 et 10 ans d’ancienneté et appartenant à une entreprise de moins de 11 salariés).

Remboursement des allocations chômage versées à certains salariés

Le juge doit imposer à l’employeur de rembourser les allocations chômage versées dans la limite de 6 mois d’allocations ( Cass. soc., 18 oct. 2007, no 06-43.771 ) si le salarié licencié a au moins 2 ans d’ancienneté et appartient à une entreprise d’au moins 11 salariés. Si le salarié a moins de 2 ans d’ancienneté ou appartient à une entreprise de moins de 11 salariés, cette obligation ne s’impose pas au juge.

Les sanctions du licenciement irrégulier

Si la procédure est irrégulière, le juge accorde au salarié une indemnité maximale d’un mois de salaire, quels que soient son ancienneté et l’effectif de l’entreprise (par exemple, en cas de non-respect des règles encadrant l’entretien préalable). Elle ne se cumule pas avec celle due pour licenciement abusif ( Cass. soc., 12 mars 2008, no 06-43.866 ) y compris lorsqu’elle est allouée à un salarié de moins de 2 ans d’ancienneté ou appartenant à une entreprise de moins de 11 salariés. Elle se cumule avec celle due pour licenciement nul ou est au moins prise en compte dans son évaluation ( Cass. soc., 23 janv. 2008, no 06-42.919 ). L’employeur ne peut pas être condamné à rembourser les allocations chômage perçues par le salarié licencié.

Quelle sanction en cas de non-respect d’une procédure conventionnelle ?

La violation d’une telle procédure fait désormais partie des irrégularités de pure forme sanctionnées par une indemnité ne pouvant dépasser un mois de salaire. La jurisprudence selon laquelle la violation de procédures conventionnelles constituant des garanties de fond (ex. : saisine obligatoire d’une commission de discipline), rendait le licenciement sans cause réelle et sérieuse, est donc remise en cause. Désormais, le licenciement d’un salarié qui n’a pas été précédé de la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ne constitue qu’une irrégularité de forme.

LIVRE BLANC - Le licenciement pour motif personnel

Le licenciement pour motif personnel - faute, insuffisance professionnelle, mésentente entre collègues, fait relevant de la vie privée du salarié… - est le principal mode de rupture du contrat de travail. C'est aussi l'une des principales sources de contentieux devant le conseil de prud'hommes. Quand peut on envisager de licencier un salarié ? Quel motif invoquer ? Quelle procédure appliquer ? Comment rédiger la lettre de licenciement ? En cas de licenciement disciplinaire, comment qualifier le degré de gravité de la faute ? Autant de questions auxquelles l'entreprise, le salarié et leurs conseils doivent pouvoir répondre pour éviter les contentieux. Des réponses dans cet extrait de la rubrique « Licenciement » du Mémento Social.

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Questions fréquemment posées

Quelles sanctions encourt l’employeur en cas de licenciement abusif ? 

En cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le juge prud’homal condamne l’employeur à verser au salarié une indemnité dont il évalue le montant en se référant au barème légal obligatoire. Il doit par ailleurs lui ordonner de rembourser à Pôle emploi au plus 6 mois d’allocations chômage versées au salarié licencié. 

Le salarié dont le licenciement est abusif peut-il être réintégré dans l’entreprise ? 

Si le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié avec maintien des avantages acquis. Mais ni celui-ci, ni l’employeur ne sont tenus d’accepter.  

Que risque l’employeur en cas de licenciement irrégulier ? 

L’employeur qui licencie un salarié sans respecter la procédure de licenciement, par exemple en ne le convoquant pas à un entretien préalable, peut être condamné à lui verser une indemnité d’un montant au plus égal à un mois de salaire si le licenciement a une cause réelle et sérieuse. Dans le cas contraire, il est redevable de la seule indemnité pour licenciement abusif. 

En cas de licenciement nul, le salarié peut-il exiger sa réintégration dans l’entreprise ? 

Lorsque le juge prud’homal prononce la nullité du licenciement, l’employeur doit, si le salarié le demande, réintégrer celui-ci dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent, sauf si la réintégration est matériellement impossible.   

A quelle indemnisation peut prétendre le salarié réintégré après un licenciement nul ? 

En cas de licenciement nul, le salarié réintégré dans l’entreprise a droit à une indemnité correspondant aux salaires perdus entre son licenciement et sa réintégration, réduite, dans certains cas, du montant des revenus perçus pendant cette période. Assimilée à du travail effectif, celle-ci ouvre droit, par ailleurs, à congés payés. 

A quelles indemnités le salarié non réintégré après un licenciement nul a-t-il droit ? 

Si le salarié dont le licenciement est nul ne demande pas réintégration ou si celle-ci est impossible, l’employeur doit verser au salarié une indemnité au moins égale aux salaires bruts des 6 derniers mois, qui s’ajoute aux indemnités de licenciement, de préavis et de congés payés.