Depuis le 1er janvier 2020, et conformément à l'ordonnance no 2017-1386 du 22 septembre 2017, le comité social et économique (CSE) est devenu l'unique instance élue de représentation du personnel dans les entreprises d'au moins 11 salariés. Les élections professionnelles dans l'entreprise ne concernent donc plus que les seuls membres de la délégation du personnel au comité social et économique.
Le calcul des effectifs comprend les salariés en contrat à durée indéterminée, les salariés à temps partiel (au prorata de leur durée de travail), les salariés en contrat à durée déterminée et les travailleurs temporaires (au prorata de leur durée de présence dans l'entreprise au cours des 12 derniers mois, sauf s'ils remplacent un salarié absent). Font également partie des effectifs pris en compte pour la mise en place du CSE les salariés titulaires d'un contrat initiative-emploi ou d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi. Quant aux salariés mis à disposition, ils pourront prétendre être décomptés, après un an de présence, que s'ils sont bien « intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail ».
Dans les entreprises de plus de 300 salariés et dans les entreprises ayant des installations présentant des hauts risques pour la santé et la sécurité, une commission santé, sécurité et conditions de travail au sein du CSE doit être mise en place. On peut considérer que la désignation des membres de cette commission doit nécessairement résulter d'un vote des membres du CSE. Par ailleurs, la désignation de représentants de proximité (C. trav., art. L. 2313-7) peut également faire l'objet d'un scrutin.
Initiative des élections. C'est à l'employeur qu'il appartient de prendre l'initiative d'organiser les élections des membres du CSE dès lors que l'effectif de onze salariés ou plus est atteint pendant au moins douze mois consécutifs (C. trav., art. L. 2311-2).
S'il revient à l'employeur de prendre l'initiative d'organiser les élections professionnelles dans l'entreprise, un salarié peut également l'inviter à organiser ces élections. Dans ce cas, il bénéficie- sous certaines conditions - du statut de salarié protégé.
Les élections professionnelles doivent être organisées au niveau de l'entreprise ou de l'UES, le cas échéant, ou des différents établissement les composant.
Organisation des élections dans le cadre de l'entreprise. En principe, le comité social et économique est mis en place au niveau de l'entreprise (C. trav., art. L. 2313-1). Mais dans les entreprises d'au moins 50 salariés comportant au moins deux établissements distincts, des comités sociaux et économiques d'établissement doivent être mises en place, au niveau de chaque établissement distinct et un comité social et économique central d'entreprise est constitué au niveau de l'entreprise (C. trav., art. L. 2313-1).
Le découpage de l'entreprise en établissements distincts doit résulter d'un accord collectif conclu d'une part par l'employeur ou son représentant et, d'autre part, par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au comité social et économique, quel que soit le nombre de votants (C. trav., art. L. 2313-2). Toutefois, à défaut d'accord collectif conclu selon ces modalités et en l'absence de délégué syndical, ces modalités peuvent être fixées par un accord conclu entre l'employeur et la majorité des membres titulaires de la délégation du personnel au CSE (C. trav., art. L. 2313-3). À défaut encore, une décision unilatérale de l'employeur peut fixer la division de l'entreprise en établissements distincts à partir d'un critère d' « autonomie de gestion » (C. trav., art. L. 2313-4). Dans cette dernière hypothèse, les syndicats représentatifs de l'entreprise ainsi que ceux ayant constitué une section syndicale ou encore le CSE disposent de quinze jours à compter de la notification par l'employeur de sa décision relative au découpage de l'entreprise pour saisir la Direction régionale de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités (DREETS) d'une contestation (C. trav., art. L. 2313-5 et R. 2313-1). La DREETS dispose alors de deux mois pour se prononcer sur le découpage de l'entreprise en établissements distincts; son silence valant «validation » (C. trav., art. R. 2313-2). Le recours de cette décision relève de la compétence du juge judiciaire (tribunal judiciaire depuis le 1er janvier 2020).
Le découpage de l'entreprise en établissements distincts ne peut avoir pour effet de laisser une partie des salariés sans représentation. Dans cette situation, il faudra alors regrouper des établissements ou rattacher des établissements sans représentation.
L'unité économique et sociale est une notion dégagée par la jurisprudence, puis reprise par le législateur (C. trav., art. L. 2313-8). Cadre habituel de mise en place des institutions représentatives du personnel, il s'agit de sociétés juridiquement distinctes qui constituent au regard du droit du travail « un ensemble économique ou une seule unité économique et sociale » (Soc. 18 juill. 1978, nos 78-60.644 et 78-60.645). L'unité économique peut résulter d'une unité de direction, d'une communauté de moyens ou d'intérêts, d'une complémentarité d'activité… L'unité sociale suppose une communauté de travailleurs entre les différentes sociétés (identité de conditions de travail, gestion du personnel unifiée…).
L'unité économique et sociale peut être reconnue soit par accord collectif, soit par décision judiciaire.
La reconnaissance d'une unité économique et sociale permet un calcul des effectifs des salariés dans l'ensemble des sociétés concernées. Cette agrégation des effectifs permet d'atteindre les seuils plus facilement et d'imposer la mise en place des institutions représentatives du personnel.
Le niveau du groupe n'est utilisé que pour un seul organe : le comité de groupe. Selon l'article L. 2331-1 du code du travail : « Un comité de groupe est constitué au sein du groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante, dont le siège social est situé sur le territoire français, et les entreprises qu'elle contrôle ». Il permet de rapprocher la représentation des salariés du centre de décision dans un groupe d'entreprise.
Dans le même esprit, une entreprise ou un groupe peut également se voir imposer la mise en place d'un comité d'entreprise européen, dès qu'il a une dimension européenne, c'est-à-dire qu'il compte « au moins mille salariés dans les États membres de la Communauté européenne ou de l'Espace économique européen et qui comporte au moins un établissement employant au moins cent cinquante salariés dans au moins deux de ces États ». La mise en place du comité d'entreprise doit, en principe, s'effectuer à la suite d'une négociation avec le groupe spécial de négociation qui regroupe des représentants des salariés des différentes entités de l'entreprise à travers l'Union européenne.
Les élections des membres du CSE doivent se tenir, en principe, tous les quatre ans. Il appartient à l'employeur de prendre l'initiative des opérations électorales. Les élections se déroulent en deux étapes : un protocole préélectoral est nécessaire avant l'organisation des élections, sauf en l'absence de candidat, dans les entreprises employant entre 11 et 20 salariés. Il s'agit alors d'un scrutin de liste avec élection à la représentation proportionnelle.
Un protocole préélectoral doit déterminer les conditions et les modalités du scrutin. C'est un accord collectif spécifique, qui peut être négocié par des organisations syndicales non-représentatives. Sa validité et son entrée en vigueur sont soumises à des conditions spéciales.
Invitation à la négociation des organisations syndicales de l'entreprise ou de l'établissement. L'employeur doit inviter tous les syndicats intéressés à négocier le protocole électoral : les syndicats représentatifs dans l'entreprise ou l'établissement ; les syndicats affiliés à une organisation représentative au niveau national et interprofessionnel ; les syndicats couvrant le champ professionnel ou géographique de l'entreprise à condition d'être légalement constitués depuis au moins deux ans et de remplir les critères d'indépendance et de respect des valeurs républicaines (C. trav., art. L. 2314-5).
Objet du protocole d'accord préélectoral (PAP). Le protocole électoral a obligatoirement pour objet:
- la détermination de la répartition des électeurs dans les collèges électoraux;
- la répartition des sièges entre les différentes catégories;
- la détermination éventuelle d'établissements distincts;
- les modalités des opérations électorales.
L'accord unanime des syndicats présents à la négociation n'est exigé que lorsque les parties envisagent de modifier le nombre et la composition des collèges électoraux (C. trav., art. L. 2314-12).
Il existe au moins deux collèges électoraux : d'une part, les ouvriers et employés, d'autre part, par les ingénieurs, chefs de service, techniciens, agents de maîtrise et assimilés. Un troisième collège peut être créé : celui des ingénieurs, des chefs de service et cadres administratifs, commerciaux ou techniques assimilés. Pour tous les autres sujets (répartition des salariés dans les collèges, nombre de délégués, nombre d'établissements distincts…), la double majorité suffit : les signataires du protocole doivent représenter une majorité syndicale (la majorité en nombre des organisations syndicales ayant participé à sa négociation) et une majorité électorale (c'est-à-dire les organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins la moitié des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles).
Lorsqu'au moins une organisation syndicale a répondu à l'invitation à négocier de l'employeur et que l'accord préélectoral ne peut être obtenu, l'autorité administrative dans le ressort duquel se trouve le siège de l'entreprise décide du nombre de collèges et de la répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel. En cas de contestation, la décision de l'autorité administrative peut faire l'objet d'un recours devant le juge judiciaire (le tribunal judiciaire depuis le 1er janvier 2020), à l'exclusion de tout autre recours administratif ou contentieux (C. trav., art. L. 2314-13).
Électorat et éligibilité. L'électorat est attaché à la qualité de salarié de l'entreprise (avec une ancienneté de trois mois), indépendamment de la nationalité et à compter de l'âge de 16 ans. Pour les salariés mis à disposition qui sont comptabilisés dans les effectifs de l'entreprise utilisatrice, la condition de présence dans l'entreprise utilisatrice est de 12 mois continus pour être électeur. Les salariés mis à disposition qui remplissent ces conditions choisissent s'ils exercent leur droit de vote dans l'entreprise de travail temporaire ou dans l'entreprise utilisatrice. Pour être éligible, il faut avoir travaillé un an au moins dans l'entreprise et être âgé de 18 ans et ne pas appartenir à la famille proche du chef d'entreprise. Les salariés mis à disposition ne sont pas éligibles dans l'entreprise utilisatrice (C. trav., art. L. 2314-23).
Exclusion de l'électorat et de l'éligibilité des chefs d'entreprise et assimilés. Le chef d'entreprise ne participe pas aux élections. La jurisprudence étendait cette exclusion de l'électorat et de l'éligibilité aux salariés investis d'une délégation particulière d'autorité établie par écrit permettant de les assimiler aux chefs d'entreprise, et ce, pour la durée d'exercice de cette délégation (Soc. 26 sept. 2002, no 01-60.670). Mais par une décision du 19 novembre 2021 (no 2021-947 QPC), le Conseil constitutionnel, a abrogé les dispositions de l'article L. 2314-18 du code du travail fixant les conditions pour être électeur aux élections du CSE car, telles qu'interprétées par la Cour de cassation, elles portaient une atteinte disproportionnée au principe de participation des travailleurs en privant les salariés assimilés à l'employeur de la qualité d'électeur. Cette abrogation a toutefois était reportée au 31 octobre 2022 (dans l'attente d'une intervention législative). L'article 8 de la loi Marché du travail no 2022-1598 du 21 décembre 2022 a finalement réécrit cette disposition quasiment à l'identique en ajoutant que sont électeurs " l'ensemble des salariés " ; les salariés assimilés à l'employeur demeurent donc électeurs. En outre, ce même article vient rajouter une nouvelle cause d'inéligibilité à l'article L. 2314-19 du code du travail, pour les « salariés qui disposent d'une délégation écrite particulière d'autorité leur permettant d'être assimilés au chef d'entreprise ou qui le représentent effectivement devant le comité social et économique ».
Établissement de la liste électorale. L'établissement de la liste des salariés appelés à voter aux élections du CSE revient à l'employeur qui doit respecter la répartition du personnel dans les collèges fixée par le protocole préélectoral ou par la décision de l'autorité administrative. La liste électorale doit être publiée - au moins 4 jours avant le scrutin - afin que chaque salarié puisse s'assurer de sa capacité électorale et de son inscription.
Établissement des listes de candidatures au CSE. L'employeur invite les organisations syndicales intéressées à établir les listes de leurs candidats aux élections professionnelles (C. trav., art L. 2314-5). L'établissement de la liste de candidats incombe à l'organisation syndicale ou au salarié qui présente sa liste en vue des élections. Elle doit respecter certaines règles :
Ces règles sont les mêmes au premier et au deuxième tour des élections.
Monopole syndical du premier tour. Sont seules habilitées à présenter des candidats au premier tour, les organisations syndicales invitées à la négociation du protocole d'accord préélectoral (v. ci-dessus). Le vote est organisé par collège ; les organisations syndicales doivent donc prouver leur représentativité au niveau du collège dans lequel elles souhaitent présenter les candidats (un syndicat ne peut pas présenter un candidat sans avoir au préalable obtenu son accord). Si plusieurs syndicats sont affiliés à la même confédération, ils ne peuvent présenter qu'une liste commune par collège.
Les syndicats affiliés à une organisation syndicale doivent, lorsqu'ils déposent leur liste de candidats, indiquer leur affiliation pour permettre à leurs organisations syndicales d'affiliation de bénéficier des suffrages qu'ils ont recueillis en vue de la mesure de l'audience (C. trav., art. L. 2122-3-1).
Une fois le protocole électoral établi, l'employeur doit organiser les élections.
Application des principes généraux du droit électoral. L'ensemble des principes généraux du droit électoral doit être respecté : vote à bulletin secret ou par voie électronique, loyauté dans l'organisation des bureaux, etc.
La mise en œuvre du vote par voie électronique, selon des modalités fixées par un décret en Conseil d'État, est subordonnée à la conclusion d'un accord d'entreprise ou, à défaut, à la décision de l'employeur (C. trav., art. L. 2314-26).
Au premier tour des élections ne peuvent être présentées que des listes syndicales. Ce premier tour permet notamment de mesurer l'audience des organisations syndicales dans l'entreprise, critère nouveau de la représentativité syndicale.
Si le quorum n'est pas atteint au premier tour (ce quorum exige que le nombre des bulletins exprimés corresponde à 50 % des inscrits), un second tour est organisé. Dans ce cas, seuls les résultats du second tour déterminent les élus. Pour le second tour, la règle est la liberté des candidatures, qui peuvent être non-syndicales.
Représentation proportionnelle à la plus forte moyenne. Le scrutin déterminant l'élection des membres de la délégation du personnel au CSE est un scrutin avec représentation proportionnelle à la plus forte moyenne. En premier lieu, il faut déterminer le nombre de voix recueillies par chaque liste, soit le nombre de voix obtenues par chaque candidat dont il convient de diviser le nombre total par le nombre de candidats présentés sur la liste. Chaque liste se voit ainsi attribuer le nombre de sièges correspondant à son quotient électoral. Si à l'issue des deux tours, il reste des sièges à pourvoir ils sont attribués à la plus forte moyenne (C. trav., art. R. 2314-19 et R. 2314-20).
Proclamation des résultats et procès-verbal des élections. Les résultats sont proclamés oralement par le président du bureau de vote qui indique nominativement les élus. Cette formalité leur confère la qualité de représentant du personnel et constitue le terme des opérations électorales à partir duquel court le délai légal de contestation.
La liste nominative des membres de chaque comité social et économique est affichée dans les locaux affectés au travail. Elle indique l'emplacement de travail habituel des membres du comité ainsi que le cas échéant leur participation à une ou plusieurs commissions du comité (C. trav., art. R. 2314-22). Toutefois, il est admis que la publication du résultat par affichage dans la salle de vote ou par tout moyen permettant l'accessibilité de ce résultat, dès sa proclamation, à l'ensemble du personnel au sein de l'entreprise est conforme au principe de publicité du scrutin (Soc. 15 juin 2022, no 20-21.992 P).
Les contestations relatives à l'électorat, à la composition des listes de candidats, à la régularité des opérations électorales et à la désignation des représentants syndicaux sont de la compétence du juge judiciaire, saisi par voie de requête. Lorsque la contestation porte sur l'électorat, la requête n'est recevable que si elle est remise ou adressée dans les 3 jours suivant la publication de la liste électorale. Lorsque la contestation porte sur la régularité de l'élection, la requête n'est recevable que si elle est remise ou adressée dans les 15 jours suivant cette élection (C. trav., art. R. 2314-24).
Entraînent l'annulation des élections, les irrégularités qui sont soit directement contraires aux principes généraux du droit électoral, soit ont exercé une influence sur le résultat des élections, soit – s'agissant du premier tour – ont été déterminantes de la qualité représentative des organisations syndicales dans l'entreprise.
Le tribunal judiciaire peut également être saisi d'une contestation relative au non-respect du principe de parité des listes de candidats et déclarer la liste électorale irrégulière au regard de ces règles. Si la contestation a lieu avant le scrutin, le juge peut reporter la date de l'élection pour permettre la régularisation. Si le respect du principe de parité est contesté – et constaté - après l'élection, le juge peut annuler l'élection des derniers élus du sexe surreprésenté en suivant l'ordre inverse de la liste des candidats. S'il s'agit d'une règle d'alternance homme-femme non respectée, le juge annule l'élection du ou des élus dont le positionnement sur la liste n'aura pas respecté ces prescriptions.
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L’élection du CSE se déroule sur deux tours, dont le premier est réservé aux organisations syndicales. Il s’agit des syndicats reconnus représentatifs dans l’entreprise ou l’établissement, de ceux qui ont constitué une section syndicale dans l’entreprise ou l’établissement et de ceux qui sont affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel. Le premier tour est également ouvert aux syndicats légalement constitués depuis au moins 2 ans qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance, et dont le champ professionnel et géographique couvre l’entreprise ou l’établissement concerné.
Les membres du comité social et économique sont élus pour 4 ans. Toutefois, un accord de branche, de groupe ou d’entreprise peut fixer une durée du mandat des représentants du personnel au comité comprise entre deux et quatre ans.
Sont électeurs les salariés des deux sexes, âgés de 16 ans révolus, travaillant depuis 3 mois au moins dans l'entreprise et n'ayant fait l'objet d'aucune interdiction, déchéance ou incapacité relatives à leurs droits civiques.
Pour pouvoir se porter candidat, il faut déjà avoir la qualité d’électeur et être inscrit sur les listes électorales de l’entreprise. Il faut par ailleurs avoir travaillé dans l’entreprise pendant un an au moins sans interruption. Certains liens de parenté avec l’employeur rendent inéligible au comité social et économique.
Les membres du comité social et économique sont élus selon un scrutin de liste avec représentation proportionnelle à la plus forte moyenne. Les électeurs sont appelés à se prononcer pour une liste de candidats et non pour tel ou tel candidat. Pour l’attribution des sièges, il est attribué à chaque liste autant de sièges que le nombre de voix recueilli par elle contient de fois le quotient électoral. Lorsqu’il n’a été attribué aucun siège ou lorsqu’il reste des sièges à pourvoir, les sièges restants sont attribués sur la base de la plus forte moyenne.