Maintes fois évoquée lors de la crise de la Covid-19, la célèbre notion de force majeure n’est pas une mince affaire. De nombreuses conditions appréciées au cas par cas doivent être réunies pour permettre – sur son fondement – à un fournisseur ou à un client (si prévu contractuellement) de reporter voire annuler son engagement. L’empêchement invoqué (maladie, épidémie de Covid-19, mesure de police administrative, etc.) doit répondre aux critères fixés par la loi (et/ou de la clause de force majeure). Si la force majeure est reconnue, elle suspend par principe l’exécution du contrat mais ne fait pas disparaître définitivement l’obligation de l’exécuter ! Explications.
Une obligation de coopération et de communication
Avant d’entrer dans le vif du sujet, il convient de rappeler que les partenaires contractuels sont invités – d’autant plus en période de crise – à ouvrir des négociations et rétablir les discussions (stratégies alternatives à la force majeure). Par exemple, en cas de difficulté à honorer une commande, il est préférable de transmettre les informations à son client, de négocier un délai plus long, une fourchette de temps, une acceptation de la commande « sous réserves »… L’invocation infondée de la force majeure pour remettre en cause des commandes est jugée sévèrement par les autorités (pratique abusive).
Les contractants peuvent ainsi s’appuyer pour négocier sur le principe de bonne foi (C. civ., art. 1104 ), celui d’équilibre et d’économie du contrat et des obligations contractuelles (C. civ., art. 1171 ), celui de l’exception de l’inexécution (C. civ., art. 1217 et 1219 ) ou celui de l’exception pour risque d’inexécution (C. civ., art. 1220 ) par exemple.
En pratique, la première chose à faire pour aborder la force majeure est de vérifier les clauses contractuelles (« Retard », « Inexécution », « Annulation » et « Force majeure »). Le manquement (ex. : le non-respect du délai) peut être « réparé » sans invoquer le cas de force majeure compte tenu de la rédaction (obligation de moyens ou de résultats par exemple) des documents contractuels (cf. clauses « Retard », « Inexécution », « Annulation », « Résiliation », « Imprévision », etc.). Une clause de dédit peut en outre être à l’œuvre (C. civ., art. 1122 ).
S’agissant de la clause de force majeure, elle peut être présente ou non dans le contrat. Si non, le droit commun s’applique (cf. ci-dessous). Si oui, elle peut prévoir la marche à suivre (son formalisme, ses conditions d’application et ses conséquences, l’obligation de négocier de bonne foi, les conditions de délais). Les parties devront prioritairement se référer à cette clause souvent réciproque, qui peut également profiter au client (alors que la force majeure ne s’applique normalement qu’à celui qui livre un produit ou exécute une prestation).
Remarque
Notons que les clients ne peuvent toutefois invoquer un cas de force majeure pour repousser un paiement (d’une facture par exemple) ou refuser une commande (sauf clause le lui permettant). La question d’invoquer le nouvel article 1186, alinéa 1er du code civil qui envisage la caducité d’un contrat pour disparition d’un de ses éléments essentiels peut se poser néanmoins.
La clause peut également lister les événements susceptibles de déclencher la force majeure. Cette liste peut être limitative ou non. Si elle ne l’est pas, il faudra que l’événement lié à la crise réunisse les conditions fixées par la loi et/ou du contrat pour que la force majeure s’applique.
Remarque
Il convient de faire très attention à la rédaction de ces clauses car elle peut ouvrir la voie à une interprétation judiciaire. La liste est-elle limitative ou fait-elle figure d’exemples ? Les événements listés sont-ils directement des cas de force majeure s’ils surviennent ou doivent-ils réunir les conditions légales ?
La clause de force majeure peut enfin prévoir d’écarter purement et simplement la possibilité pour les parties d’invoquer la force majeure. Dans ce cas, notons que cette exclusion légale peut être abusive si elle a été imposée par le client sans négociation (CGA par exemple), sur le principe du « déséquilibre significatif » (C. com., art. L. 442-1 ).
Quid de la « période juridiquement protégée » ?
Attention, l’ordonnance du 25 mars 2020 ( Ord. no 2020-306, 25 mars 2020 : JO, 26 mars) modifiée par celle du 15 avril et celle du 13 mai suspend les pénalités de retard de livraison (et la possibilité d’appliquer la clause résolutoire qui met fin au contrat ou à une commande pour faute) durant « la période juridiquement protégée » (du 12 mars 2020 jusqu’au 23 juin 2020 inclus). Attention, en cas d’exécution de la livraison, les pénalités de retard de paiement ne sont pas, quant à elles, suspendues.
Deux autres ordonnances ont également permis le report des loyers commerciaux et des factures d’eau et d’électricité ( Ord. no 2020-316, 25 mars 2020 : JO, 26 mars), la résolution de certains contrats de voyages touristiques ( Ord. no 2020-315, 25 mars 2020 : JO, 26 mars) ou dans les secteurs de la culture et du sport ( Ord. no 2020-538, 7 mai 2020 : JO, 8 mai).
Sauf stipulations contractuelles spécifiques et à défaut de consensus, l’événement constituant un cas de force majeure doit remplir 3 conditions légales cumulatives. Depuis 2016, le premier alinéa de l’article 1218 du code civil dispose qu’« il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur [extériorité], qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat [imprévisibilité] et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées [impossibilité absolue], empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».
La condition de l’extériorité, délaissée depuis 2016, au profit de l’expression « échappant au contrôle du débiteur » peut d’ores et déjà être considérée comme remplie dès lors que l’événement invoqué est l’épidémie de Covid-19. Le virus et sa propagation étant « hors de contrôle ». Notons que la jurisprudence a tendance à ne pas reconnaître la force majeure à une épidémie (bacille de la peste, grippe H1N1, virus de la dengue ou encore chikungunya). Toutefois, l’ampleur de la pandémie de Covid-19, considérée par l’OMS comme une urgence de santé publique de portée internationale, peut changer la donne.
Surtout, les décisions des autorités administratives (fermetures administratives, interdiction de rassemblement de plus de 5 000 personnes, puis 100 voire 50 dans le Haut-Rhin ou le Bas-Rhin, fermeture administrative, etc.), elles aussi « extérieures » aux parties, peuvent également être assimilées à un cas de force majeure (« fait du prince »).
L’événement ne doit pas être raisonnablement prévisible à la formation du contrat. L’attention doit évidemment porter ici sur la date de conclusion du contrat qui doit, pour l’épidémie, être antérieure à son apparition. Certains estiment que la date du contrat doit être antérieure au 30 janvier 2020 (date à laquelle l’OMS a déclaré l’urgence de santé publique de portée internationale) sur le plan international et antérieure au 29 février 2020 (stade 2 de gestion de l’épidémie) en France.
Mais tout dépend de l’événement, les mesures administratives « imprévisibles » pouvant être un obstacle absolu à l’exécution d’une obligation contractuelle. Ainsi, la date de conclusion du contrat pourrait devoir être, dans certains cas, antérieure au 4 mars 2020 (arrêté interdisant les rassemblements de 5 000 personnes), au 9 mars (arrêté interdisant le rassemblement de 1 000 personnes jusqu’au 15 avril), au 13 mars (100 personnes), au 15 mars pour la fermeture des commerces non indispensables à la Nation, etc.
Attention cependant, il convient d’être vigilant. Si le contrat a été conclu ou renouvelé après l’apparition de l’épidémie, il se peut que l’aggravation des mesures de police administratives ou l’augmentation du coût d’exécution aient pu être envisagées à la date de conclusion du contrat. L’imprévisibilité est une notion relative, il n’y a pas d’imprévisibilité de fait.
Enfin, les effets de l’événement ne peuvent pas être « contournés », évités par des mesures appropriées. Ils sont irrésistibles. Ici, ce n’est pas la conclusion du contrat qui importe mais son exécution. L’exécution de l’obligation doit vraiment être impossible.
Il s’agit là de la différence avec un événement relevant de l’imprévision (cf. encadré en fin de fiche), lequel rend l’exécution plus onéreuse, plus difficile. C’est pourquoi, la force majeure ne s’applique pas à l’obligation de paiement (même si l’exécution est extrêmement onéreuse, la force majeure ne s’applique pas). Les mesures de confinement, la contraction de la maladie (pour les solo-entrepreneurs), une désorganisation de la production (sans réorganisation possible) rendant impossible la livraison de tous les clients, les interdictions de déplacements, peuvent par exemple rendre totalement impossible l’exécution d’une obligation contractuelle.
Remarque
A chaque fois que la force majeure est invoquée, il faut prouver que l’événement de force majeure (ou imprévision) ait bien causé l’inexécution du contrat (lien de causalité) qu’elle soit temporaire ou définitive (cf. conséquences de la force majeure ci-dessous). Il convient donc d’étayer un dossier de preuves (arrêt des livraisons, carence de salariés, pertes de marchés, problèmes dans la chaîne logistiques, causés directement par l’événement de force majeure).
La crise sanitaire engendrée par l’épidémie de Covid-19 semble avoir été reconnue par la jurisprudence comme ayant les caractères de la force majeure. Plusieurs décisions de cours d’appel ont été rendues en ce sens. L’épidémie de Covid-19 a ainsi été reconnue comme présentant le caractère de la force majeure :
En matière de baux commerciaux, la Cour de cassation a été invitée à se prononcer sur les principaux arguments invoqués par des locataires pour justifier le non-paiement des loyers commerciaux durant les périodes de confinement. Elle considère que les mesures de confinement ayant empêché l’exploitation des locaux ne constituent ni la perte de la chose louée, ni une inexécution contractuelle imputable au bailleur, ni un cas de force majeure justifiant la suspension du paiement des loyers et charges ( Cass. 3e civ., 30 juin 2022, no 21-20.190, no 604 FS-B ; Cass. 3e civ., 30 juin 2022, no 21-20.127, no 605 FS-B ; Cass. 3e civ., 30 juin 2022, no 21-19.889 ).
Quid des annonces gouvernementales sur la force majeure ?
En début de crise, le ministre de l’Économie et des Finances, Bruno Le Maire, a déclaré que le coronavirus était considéré comme un cas de force majeure dans les marchés publics (exit les pénalités de retard) et a appelé les acteurs privés à admettre la force majeure dans les relations commerciales interentreprises. Ces déclarations n’ont pas de valeur juridique. Le gouvernement ne peut se substituer au juge. Toutefois, ces déclarations ont une capacité d’influence sur son appréciation.
Les effets de la force majeure varient si l’empêchement d’exécution est temporaire ou définitif. Le deuxième alinéa de l’article 1218 stipule que « si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1 ».
Si l’empêchement est temporaire (ce qui risque d’être le cas dans la plupart des cas), l’exécution du contrat est simplement suspendue pour toutes les parties (fournisseur et client, débiteur et créancier). Le débiteur (prestataire ou fournisseur) doit informer le créancier (client) de l’empêchement. Le client peut suspendre son paiement mais ne peut pas exiger de réparation pour le préjudice que lui cause la suspension.
Une exception existe si la date d’exécution est un élément essentiel du contrat. Si l’exécution n’a plus de sens si retardée (report d’un événement par exemple ou livraisons de denrées périssables), le contrat est résolu de plein droit (sans saisine préalable du juge) et les parties sont libérées de leurs obligations contractuelles. La responsabilité du débiteur n’est pas engagée.
Si l’empêchement est définitif (décès du contractant, destruction des marchandises, etc.), le contrat est là aussi résolu et la responsabilité du débiteur n’est pas engagée (y compris vis-à-vis des tiers). Aucun dommages et intérêts ne seront dus au créancier (client).
Toutefois, la restitution des sommes versées pour la prestation non effectuée peut être demandée. Le débiteur peut engager sa responsabilité vis-à-vis du créancier s’il a été mis en demeure d’exécuter son obligation avant la survenance de la force majeure. Il peut également être prévu dans le contrat que le débiteur prenne en charge les conséquences de la force majeure.
Remarque
Attention, chaque acteur touché en chaîne par cette inexécution excusée par la force majeure devra prouver pour lui-même (à son échelle) l’existence d’un cas de force majeure.
Quid de l’imprévision ?
L’article 1195 stipule que « si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation ».
Si une entreprise qui a pris des mesures appropriées et « excessivement onéreuses » pour contourner les conséquences de la Covid-19 ne peut pas invoquer un cas de force majeure, elle peut invoquer une cause d’imprévision. Le surcoût doit être très important, il est apprécié au cas pas cas. Il se peut que le juge retienne aussi l’imprévision dans le cas où la valeur de la prestation reçue devient excessivement inférieure au prix convenu (non pas seulement lorsque le coût de la prestation devient excessif). Les « changements de circonstances », quant à eux, peuvent être économiques, juridiques ou politiques. Toutes les conséquences de la crise peuvent être concernées.
Celui qui invoque la cause d’imprévision (si les conditions sont réunies) ne doit pas cesser d’exécuter le contrat durant la procédure (pas d’effet suspensif comme pour la force majeure). Il devra ensuite demander une renégociation à l’amiable. À défaut de consensus, il est possible de demander au juge de trancher. L’accord amiable est vivement conseillé, le temps pour obtenir une révision ou résolution judiciaire est long.
Attention, là aussi, le client peut en théorie invoquer l’imprévision même si cette dernière est surtout adaptée au cas du fournisseur. L’acheteur peut prévoir d’écarter l’imprévision (clause de CGA). Dans ce cas, pas de possibilité d’invoquer l’imprévision pour le vendeur. Cette exclusion est légale mais peut être abusive, les CGV formant le seul socle de la négociation.
D’une manière générale, attention au contrat. Une clause peut préciser la définition légale voire éviter le recours au juge ou encadrer la renégociation amiable. Elle peut également prévoir l’acceptation du risque d’imprévision. Dans ce cas, la renégociation n’est pas possible.
Retrouvez dans cet article l'analyse de 2 spécialistes, Guillaume Jagerschmidt, avocat en droit des nouvelles technologies et Zacharie Laïk. avocat au barreau de New York, sur l’impact de l’utilisation de ChatGPT pour le métier des avocats en 2 points : pour une utilisation raisonnée de ChatGPT et faire monter les exigences et les compétences des juristes
