Transmission du fonds de commerce

Pluralité de modes de transmission

Le fonds de commerce peut être transmis à titre gratuit, notamment dans le cadre d'une transmission, ou à titre onéreux. En cas de transmission successorale du fonds, le mécanisme de l'attribution préférentielle permet de sauvegarder l'unité économique du fonds de commerce tout en maintenant l'égalité entre héritiers (C. civ., art. 831 s.).

Si l'on se limite à la présentation de la transmission du fonds à titre onéreux, les deux opérations les plus courantes sont la vente et l'apport en société. Il existe également des règles spéciales en cas de transfert du fonds de commerce dans un patrimoine fiduciaire ou d'affectation de celui-ci dans un patrimoine professionnel affecté, hypothèse où le commerçant a opté pour le dispositif de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL). Dans les lignes qui suivent, c'est principalement la vente du fonds de commerce qui sera évoquée.

Formation du contrat

Conditions

Conditions de fond

La vente du fonds de commerce est soumise aux conditions générales de validité des contrats : capacité des parties, consentement valable, objet certain et cause licite. Parfois, l'acquéreur obtient l'annulation du contrat pour réticence dolosive en cas de silence gardé par le vendeur sur une information déterminante à consentement, par exemple sur l'absence de délivrance d'une autorisation administrative nécessaire à l'exploitation du fonds (Com. 19 févr. 2008, n^o 06-22.014).

L'opération suppose également que soient remplies les conditions de validité propres au contrat de vente ; en d'autres termes, il faut un accord des parties sur la chose et le prix. Le prix, en particulier, doit être réel et sérieux, l'absence de ces qualités entraînant en principe la nullité absolue du contrat.

Conditions de forme

La protection du consentement de l'acheteur par le seul droit commun des contrats n'a pas été jugée suffisante par le législateur. Le code de commerce impose traditionnellement de faire figurer dans les actes de vente un certain nombre d'énonciations destinées à éclairer l'acheteur sur la valeur du fonds de commerce  (état des privilèges et nantissements grevant le fonds, chiffre d'affaires et résultats d'exploitation réalisés durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, etc.), ce formalisme s'appliquait à « tout acte constatant une cession amiable de fonds de commerce consentie même sous conditions et sous la forme d'un autre contrat » (C. com., art. L. 141-1, I) : vente, promesse synallagmatique de vente, promesse unilatérale d'achat, promesse unilatérale de vente, apport en société. En cas d'omission d'une ou de plusieurs mentions obligatoires, l'acquéreur pouvait demander la nullité de la vente dans l'année de l'acte de vente (C. com., art. L. 141-1, II).

La loi n^o 2019-744 du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d'actualisation du droit des sociétés a supprimé cette disposition, sous prétexte que les informations visées par celle-ci ne sont pas toujours utiles pour l'acquéreur du fonds.

Au jour de la cession, le vendeur et l'acheteur visent tous les livres de comptabilité tenus par le vendeur durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans, ainsi qu'un document présentant les chiffres d'affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice et le mois précédant celui de la vente. Ces livres font l'objet d'un inventaire signé par les parties et dont un exemplaire est remis à chacune d'elles (C. com., art. L. 141-2).

Information des salariés

Il existe un droit d'information préalable des salariés en cas de vente de fonds de commerce à la charge du propriétaire dudit fonds (ou de son exploitant lorsque ce dernier n'en est pas le propriétaire. Le non-respect de celle-ci peut être sanctionné par une amende civile dont le montant ne pourra excéder 2 % du montant de la vente (C. com., art. L. 141-23 à L. 141-32 et L. 23-10-1 à L. 23-10-12.).

Obligations des parties

Obligations du vendeur

L'obligation de délivrance constitue, comme dans le droit commun de la vente, l'obligation principale mise à la charge du vendeur du fonds (C. civ., art. 1604). Le critère essentiel de la délivrance tient à ce que l'acheteur doit être mis en mesure d'exploiter la clientèle comprise dans le fonds. En cas de défaut de délivrance, l'acquéreur est fondé à demander la résolution de la vente ou la réduction du prix de vente (C. civ., art. 1610).

Il est également tenu d'une obligation de garantie des vices cachés et d'éviction. La garantie légale la plus importante est la garantie d'éviction du fait personnel, qui contraint le vendeur à ne pas se rétablir dans des conditions telles qu'il pourrait conserver ou reprendre aisément tout ou partie de la clientèle cédée. Elle est souvent complétée d'une clause de non-rétablissement.

Obligations de l'acheteur

Comme tout acheteur, l'acquéreur d'un fonds de commerce est tenu de prendre livraison du fonds vendu et de payer le prix convenu. Le paiement du prix subit l'influence de règles spéciales édictées pour assurer la protection des créanciers du vendeur de fonds de commerce et celle du vendeur à crédit. Ainsi, le droit d'opposition accordé au créancier du vendeur oblige à différer le paiement entre les mains du vendeur jusqu'à l'expiration du délai d'opposition (v. infra). En général, il est prévu que le prix sera versé entre les mains de l'intermédiaire chargé de la vente ou du rédacteur de l'acte qui le conservera pendant la période durant laquelle ce prix est indisponible.

Protection des droits des créanciers sur le fonds de commerce

Protection des créanciers du vendeur

Indisponibilité du prix

Le fonds de commerce est souvent la valeur la plus importante du patrimoine d'un commerçant, parfois la seule. Son aliénation constitue un réel danger pour les créanciers qui risquent d'être privés de cet élément d'actif en même temps que du prix de vente. Les articles L. 141-12 et suivants du code de commerce prévoient ainsi un efficace mécanisme de protection en leur faveur. Il consiste à rendre le prix de vente temporairement indisponible entre les mains de l'acquéreur ou d'un tiers. En général, il est prévu que le prix sera versé entre les mains de l'intermédiaire chargé de la vente ou du rédacteur de l'acte qui le conservera pendant la période durant laquelle ce prix est indisponible, qui est celle pendant laquelle les créanciers du vendeur du fonds peuvent former opposition.

Publicité

Ce système de protection repose également sur une publicité particulière de la vente afin d'en avertir les créanciers qui peuvent faire opposition au paiement du prix ou pratiquer une surenchère. Cette publicité, réglementée par les articles L. 141-12 et L. 141-13 du code de commerce, vise « toute vente ou cession de fonds de commerce, consentie même sous condition ou sous la forme d'un autre contrat, ainsi que toute attribution de fonds de commerce par partage ou licitation ». Il s'agit traditionnellement d'une double publicité : dans un journal d'annonces légales dans l'arrondissement ou le département dans lequel le fonds est exploité et au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC).

Le défaut de publication n'entraîne ni la nullité ni l'inopposabilité de la vente. Il n'a d'incidence que sur la libération de l'acquéreur. Celui qui paie son vendeur, sans avoir effectué toutes les publicités ou avant l'expiration du délai de dix jours ouvert aux créanciers pour faire opposition, n'est pas libéré à l'égard des tiers.

Protection des créanciers inscrits

Énumération

Les créanciers pouvant bénéficier d'une inscription sur le fonds de commerce sont, d'une part, le vendeur à crédit, qui bénéficie du privilège du vendeur de fonds de commerce, d'autre part, les créanciers bénéficiant d'un nantissement conventionnel ou judiciaire sur le fonds (sur lequel, v. Nantissement de fonds de commerce).

Par ailleurs, les créanciers inscrits sur le fonds bénéficient d'un droit de surenchère du dixième qui doit être exercé à peine de déchéance dans la quinzaine de la notification de purge qui leur est adressée (C. com., art. L. 143-13 et L. 143-14).

Privilège du vendeur

Ce privilège est subordonné à deux conditions : il n'a lieu que si la vente est constatée par un acte authentique ou sous seing privé dûment enregistré et doit être publié au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fond est exploité ; à peine d'inopposabilité (et non plus de nullité depuis l'ordonnance n^o 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés), l'inscription doit être prise dans les trentes jours de la date de l'acte de vente.

Il ne porte que sur les éléments du fond énumérés dans l'acte et dans l'inscription. À défaut de désignation précise, il ne porte que sur certains éléments incorporels : l'enseigne, le nom commercial, le droit au bail et la clientèle.

Il garantit le principal et deux années quelconques d'intérêts impayés et non prescrits. Il procure un droit de préférence qui prend rang au jour de la vente et qui est opposable aux autres créanciers. Il confère également un droit de suite et des garanties accessoires régies par des règles communes à tous les créanciers inscrits.