Résumé
Pour bénéficier du statut de salarié de la société, le mandataire social doit être lié à celle-ci par un contrat de travail et remplir les conditions pour cumuler ce dernier avec ses fonctions sociales.
Une condition générale et des règles spécifiques à certaines sociétés
Exigence d'un emploi effectif
Un mandataire social peut être lié à la société qu'il représente par un contrat de travail si celui-ci correspond à un emploi effectif. Cette condition est exigée quels que soient la forme de la société et le mandat exercé par l'intéressé. Elle implique la réunion des éléments suivants :
- l'exercice de fonctions techniques spécialisées distinctes des fonctions de direction ou d'administration menées en tant que mandataire social. Si les fonctions salariales sont absorbées par le mandat social, le cumul est écarté.
- le versement de rémunérations distinctes pour le contrat de travail et le mandat social. Toutefois, l'attribution d'une rémunération unique ne permet pas d'exclure a priori le cumul, le mandat pouvant être gratuit.
- l'existence d'un lien de subordination à l'égard de la société, l'intéressé devant mener son activité sous le contrôle d'un organe ou d'un représentant de la société auquel il rend compte. Le cumul est refusé si le mandataire exerce ses fonctions techniques en toute indépendance ou s'il dispose du monopole des connaissances nécessaires à celles-ci.
- l'absence de fraude à la loi.
Précisions
L'employeur peut demander à France Travail, dans le cadre d'une procédure de rescrit, de se prononcer de manière explicite sur l'assujettissement d'un de ses mandataires sociaux à l'assurance chômage. La décision est opposable à l'avenir à l'employeur, à France Travail et à l'Urssaf tant que la situation de fait ou la législation applicable n'a pas été modifiée.
Restrictions ou interdictions propres à certaines sociétés
Dans les sociétés anonymes, un administrateur en fonctions n'a pas le droit de conclure un contrat de travail avec la société, un tel contrat étant nul.
Par dérogation, dans les PME au sens du droit européen, un administrateur en fonctions d'une société anonyme peut en devenir salarié.
À l'inverse, rien n'interdit à un salarié de devenir administrateur, sachant toutefois qu'un tiers au plus des administrateurs peuvent détenir un contrat de travail, sous peine d'annulation de la nomination comme administrateur
Dans les sociétés anonymes, le fait pour un administrateur en fonctions de conclure un contrat de travail avec la société est interdit, tandis que le nombre d'administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut excéder le tiers des administrateurs. Le contrat de travail conclu postérieurement au mandat social est nul et la violation de la règle du tiers entraîne, quant à elle, l'annulation de la nomination comme administrateur.
Attention
Dans les sociétés par actions et les SARL, le cumul peut être soumis, au regard du droit des sociétés, à la procédure de contrôle des conventions réglementées
Les gérants majoritaires ou appartenant à un collège majoritaire de SARL ne peuvent pas cumuler leur mandat avec un contrat de travail.
S'ils ont la qualité d'associé, les gérants des sociétés en nom collectif (SNC) et ceux commandités des sociétés en commandite simple ou par actions ne peuvent pas cumuler leur mandat avec un contrat de travail.
Groupe de sociétés
La personne engagée par une société pour exercer des fonctions de mandataire social dans une filiale du groupe a la qualité de salarié de cette société lorsqu'elle se trouve dans un état de subordination vis-à-vis d'elle et en reçoit directement sa rémunération.
S'agissant du salarié d'une société qui se voit attribuer un mandat social dans une autre société du groupe, il conserve son statut de salarié s'il continue d'exercer ses fonctions techniques salariées avec maintien du lien de subordination au sein de la première société ou s'il exerce son mandat social dans un lien de subordination vis-à-vis de cette dernière.
Conséquences du cumul du contrat de travail avec le mandat social
Exécution du contrat
Les règles du droit du travail s'appliquent au mandataire social pour ses fonctions accomplies au titre de son contrat de travail (salaire minimum, établissement de bulletins de paie, durée du travail sauf pour les cadres dirigeants, congés payés, participation et intéressement, respect de la réglementation du licenciement, etc.).
Attention
Lorsqu'il cumule un contrat de travail avec son mandat social, le dirigeant qui exerce le rôle de l'employeur n'est pas éligible au comité social et économique (CSE), mais il est, en tant que salarié, pris en compte dans l'effectif pour l'application de la législation sur cette institution. Le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution les dispositions lui refusant la qualité d'électeur pour la désignation du CSE tout en différant leur abrogation au 31 octobre 2022.
Modification et cessation du contrat de travail
La modification ou la cessation du mandat social est, en principe, sans incidence sur le contrat de travail et inversement. Si la société souhaite mettre un terme aux liens l'unissant à l'intéressé, elle doit révoquer son mandat social suivant les formes prévues par le droit des sociétés et rompre son contrat de travail en respectant les règles du droit du travail.
Absence du cumul du mandat social avec un contrat de travail
Si les conditions du cumul ne sont pas remplies, le contrat de travail est, en l'absence de cause de nullité, suspendu de plein droit pendant la durée du mandat social. Il reprend effet de plein droit à l'expiration du mandat. Pour faire échec à la suspension automatique du contrat de travail, les parties peuvent décider d'y mettre fin.
Certains dirigeants peuvent, sans être titulaires d'un contrat de travail, bénéficier des régimes d'épargne salariale et d'actionnariat salarié.
Attention
Le régime d'assurance chômage de l'Unédic garantissant exclusivement les salariés titulaires d'un contrat de travail, les dirigeants de sociétés en sont exclus en leur qualité de mandataire social, même s'ils relèvent du régime général de la sécurité sociale.
