Le droit de la non-discrimination est complexe et les différents types de discrimination sont multiples. La discrimination peut en effet prendre différentes formes selon le contexte de l'emploi dans lequel elle se manifeste. L'article L. 1132-1 du code du travail inclut quatre notions différentes pour définir la discrimination : la discrimination directe, la discrimination indirecte, le harcèlement discriminatoire et l'injonction de discriminer.
Discriminer, c'est user d'un critère illicite de distinction. Partant, il faut distinguer les règles de non-discrimination de celles de l'égalité de traitement. Si l'égalité de traitement vise à assurer un traitement égal à des personnes placées dans des situations similaires, la non-discrimination vise à interdire l'usage de certains critères pour distinguer et prendre des décisions. Ces deux techniques tendent chacune vers plus d'égalité, mais n'aspirent pas à déceler les mêmes comportements illicites.
Les discriminations sont traditionnellement de deux types : directes et indirectes.
En pratique, la démonstration d'une discrimination directe est difficile à établir dans la mesure où elles sont rarement ouvertement affichées. De plus, dès lors que leurs auteurs essaient de dissimuler leur comportement, la discrimination directe n'est plus perceptible, et l'on recherche donc à démontrer la discrimination indirecte.
Mais d'autres catégories de discriminations apparaissent comme la discrimination systémique qui concerne une situation d'inégalité résultant par exemple de pratiques ou de comportements ayant des effets - volontaires ou non - sur les membres d'un groupe spécifique (v. Paris, 17 déc. 2019, no 17/10051) ou la discrimination multiple qui renvoie à des situations discriminatoires résultant de différents motifs discriminatoires : origine, sexe, handicap, âge… (v. CJUE 6 déc. 2012, Baxter c. Deutschland GMBH consacré à la situation de salariés âgés et handicapés confrontés à des mesures de départ anticipés de l'entreprise).
La lutte contre les discriminations s'est au cours du temps enrichie. D'abord limitée aux seuls champs du licenciement et des sanctions disciplinaires, elle s'est étendue à l'initiative du législateur. Ainsi, l'article L. 1132-1 du code du travail prohibe les mesures discriminantes concernant tous les actes de gestion du personnel (qu'il s'agisse du recrutement ou de la nomination, de la formation professionnelle, de rémunération, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion, de mutation, d'horaires de travail, d'évaluation de la performance, de renouvellement du contrat, de licenciement ou de mesure disciplinaire).
Par ailleurs, la lutte contre les discriminations n'est pas seulement orientée vers la prohibition des comportements discriminants, mais aussi vers la prévention de ceux-ci. On citera ici : l'organisation de négociations contre les discriminations (C. trav., art. L. 2242-17) ; l'anonymisation des C.V. qui est facultatif depuis la loi no 2015-994 du 17 août 2015 (C. trav., art. L. 1221-7) ; l'ANI afférent à la diversité dans l'entreprise du 12 octobre 2006.
Le droit du travail, et le droit en général, n'interdisent pas les distinctions. En ce sens, les règles afférentes à la détermination de l'ordre des licenciements sont susceptibles d'illustrer que l'employeur est fondé à distinguer et à déterminer des critères de différenciation des salariés. Les règles de non-discrimination visent seulement à interdire les distinctions opérées sur des motifs prohibés.
Sont donc prohibées, aux termes des articles L. 1132-1 et L. 1132-2 du code du travail et 225-1 du code pénal, les distinctions fondées sur :
L'utilisation de ces motifs dans la prise de décision patronale est donc en principe prohibée.
L' usage de motif discriminatoire ne demeure néanmoins pas impossible qu'il s'agisse d'une discrimination apparemment directe ou indirecte. L'article L. 1133-1 du code du travail autorise que soient utilisés les critères tirés du sexe ou du handicap si ceux-ci « répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée ». Il n'est ainsi pas illicite d'exclure les aveugles au concours de recrutement de pilote d'avion. S'agissant des discriminations indirectes, la loi du 27 mai 2008 permet la différence de traitement si celle-ci se justifie par un but légitime et que les moyens pour réaliser celui-ci sont nécessaires et appropriés. Ainsi, un parti politique est autorisé à préférer, lors du recrutement, des personnes adhérant à ses conceptions, donc à discriminer les personnes ayant des opinions divergentes des siennes. Néanmoins, la prise en considération des opinions des autres salariés ou de la clientèle ne saurait, à l'inverse, justifier une discrimination : le refus d'embaucher ou le licenciement d'une personne de couleur, par exemple, ne saurait jamais être justifiée par le racisme des clients.
Dans un arrêt important du 15 juillet 2021 (CJUE, grande chambre, affaires jointes C-804/18 et C-341/19), la CJUE a précisé que le juge devait tenir compte notamment des droits et des attentes légitimes des clients. Une différence de traitement indirectement fondée sur la religion ou les convictions, découlant d'une règle interne d'une entreprise interdisant aux travailleurs de porter tout signe visible de convictions politiques, philosophiques ou religieuses sur le lieu de travail, est susceptible d'être justifiée par la volonté de l'employeur de poursuivre une politique de neutralité politique, philosophique et religieuse à l'égard des clients ou des usagers, pour autant, en premier lieu, que cette politique réponde à un besoin véritable de cet employeur, qu'il incombe à ce dernier d'établir en prenant notamment en considération les attentes légitimes desdits clients ou usagers ainsi que les conséquences défavorables que cet employeur subirait en l'absence d'une telle politique, compte tenu de la nature de ses activités ou du contexte dans lequel celles-ci s'inscrivent, en deuxième lieu, que cette différence de traitement soit apte à assurer la bonne application de cette politique de neutralité, ce qui suppose que cette politique soit suivie de manière cohérente et systématique, et, en troisième lieu, que cette interdiction soit limitée au strict nécessaire au regard de l'ampleur et de la gravité réelles des conséquences défavorables que l'employeur cherche à éviter par une telle interdiction.
L'article L. 1134-1 du code du travail, inspiré par les règles communautaires, exige de la victime de la discrimination qu'elle démontre non pas l'intention de discriminer, mais l'apparence de la discrimination. Cette démonstration, plus simple pour la victime en ce que démontrer une apparence est moins exigeant que démontrer une intention, peut être combattue de deux manières : l'employeur devra démontrer soit que les éléments invoqués par le salarié sont insuffisants pour supposer qu'une discrimination a été pratiquée, soit que la mesure est justifiée par des éléments objectifs et étrangers à toute discrimination. Cet aménagement de la nature de la preuve à apporter vaut aussi pour les discriminations indirectes, mais son utilité est moindre dans la mesure où la victime de la discrimination doit établir l'effet discriminatoire d'une mesure et non l'apparence d'une discrimination.
Pour favoriser la preuve des discriminations, l'aménagement du régime probatoire évolue. Ainsi il est maintenant admis que la production de données personnelles ne soit plus considérée irrecevable comme contraire à l'article 9 du code civil relatif à la protection de la vie privée. Dès lors que ces données constituent le seul moyen d'établir une discrimination, la production de données personnelles est recevable (v. Soc. 16 mars 2021, no 19-21.063 P). Le juge peut, par exemple, ordonner à l'employeur de communiquer à une salariée les bulletins de salaires d'autres salariés occupant des postes de niveau comparable au sien avec occultation des données personnelles à l'exception des noms et prénoms, de la classification conventionnelle et de la rémunération, après avoir relevé que cette communication d'éléments portant atteinte à la vie personnelle d'autres salariés était indispensable à l'exercice du droit à la preuve et proportionnée au but poursuivi, c'est-à-dire la défense de l'intérêt légitime de la salariée à l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail. (Soc. 8 mars 2023, no 21-12. 492 B.
Les organisations syndicales représentatives au niveau national, au niveau départemental ou de la collectivité dans les départements d'outre-mer, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin, ou dans l'entreprise, peuvent exercer en justice toutes les actions résultant de l'application des dispositions relatives aux règles de non-discrimination. Elles peuvent exercer ces actions en faveur d'un candidat à un emploi, à un stage ou une période de formation en entreprise, ou d'un salarié dans les conditions prévues par l'article L. 1134-1 susvisé.
L'organisation syndicale n'a pas à justifier d'un mandat de l'intéressé. Il suffit que celui-ci ait été averti par écrit de cette action et ne s'y soit pas opposé dans un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle l'organisation syndicale lui a notifié son intention d'agir. L'intéressé peut toujours intervenir à l'instance engagée par le syndicat.
Le Défenseur des droits peut également être saisi dans le cadre de sa mission de lutte contre les discriminations. S'agissant de sa saisine et de ses missions, v. la fiche « Défenseur des droits ».
La loi du 6 août 2012 donne également compétence aux agents de contrôle de l'inspection du travail pour veiller à l'application des dispositions relatives au principe de non-discrimination et pour constater les infractions commises dans l'entreprise (C. trav., art. L. 8112-2).
Enfin, la procédure d'alerte dont disposent la délégation du personnel au comité social et économique s'applique en matière de discrimination (C. trav., art. L. 2312-59).
Le code du travail protège le droit d'agir en justice du salarié qui a été licencié par son employeur en raison d'une action en justice engagée par celui-ci, sur le fondement des dispositions relatives au principe de non-discrimination. Dans cette hypothèse, le licenciement prononcé est nul et de nul effet ; la réintégration est de droit et le salarié est regardé comme n'ayant jamais cessé d'occuper son emploi. Lorsque le salarié refuse de poursuivre l'exécution du contrat de travail, il lui est alloué une indemnité ne pouvant être inférieure aux salaires des six derniers mois en plus de l'indemnité de licenciement légale ou conventionnelle (C. trav., art. L. 1134-4). En outre, l'employeur fautif doit rembourser à France Travail tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé (C. trav., L. 1235-4).
Le code du travail a posé comme principe que toute disposition ou tout acte discriminatoire pris à l'égard d'un salarié est nul (C. trav., art. L. 1132-4). Cela implique notamment que le salarié licencié sur un motif discriminatoire pourra obtenir sa réintégration et obtenir la réparation de son entier préjudice (C. trav., art. L. 1134-5). Toutefois, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le salarié a droit d'obtenir une indemnité minimale – qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois – sans préjudice du paiement du salaire, lorsqu'il est dû, qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité et, le cas échéant, de l'indemnité légale de licenciement (C. trav., art. L. 1235-3-1). En outre, l'employeur fautif doit rembourser à France Travail tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé (C. trav., L. 1235-4).
L'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination. Ce délai n'est pas susceptible d'aménagement conventionnel (C. trav., art. L. 1134-5).
Origine. L'action de groupe, issue du droit américain ("class action"), a été introduite en droit français par la loi "Hamon" du 17 mars 2014 en matière de droit à la consommation. L'action de groupe est désormais envisageable dans différents domaines du droit. L'action de groupe a été étendue à la lutte contre les discriminations, à l'environnement et à la protection des données personnelles par la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXI e siècle. La loi du 18 novembre 2016 a établi pour les différents domaines précités un cadre légal commun (v. L. no 2016-1547 du 18 nov. 2016, art. 60 et s.). Sauf disposition contraire, l'action de groupe est introduite et régie selon les règles prévues par le code de procédure civile (V. L. préc., art. 61 et C. pr. civ., art. 826-2 et s.).
Objet. L'action de groupe peut être exercée devant le tribunal judiciaire lorsque plusieurs personnes placées dans une situation similaire subissent un dommage causé par une même personne, ayant pour cause commune un manquement de même nature à ses obligations légales ou contractuelles (L. no 2016-1547 du 18 nov. 2016, art. 62).
Lutte contre les discriminations. L'action de groupe est désormais possible en matière de lutte contre les discriminations. Les règles applicables à l'action de groupe en matière de lutte contre les discriminations ont été intégrées dans la loi du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. (L. préc., art. 1er et s.).
Entreprise. En matière de lutte contre les discriminations au sein des entreprises, le cadre général prévu par la loi du 18 novembre 2016 (v. L. no 2016-1547 du 18 nov. 2016, art. 60 et s.) s'applique sous réserve des dispositions spécifiques prévues par le code du travail (C. trav., art. L. 1134-6 et s.).
Personnes ayant qualité pour agir. Une organisation syndicale de salariés représentative – au niveau de l'entreprise ou de l'établissement, ou au niveau de la branche professionnelle ou au niveau national ou interprofessionnel - peut agir devant une juridiction civile afin d'établir que plusieurs candidats à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou plusieurs salariés font l'objet d'une discrimination, directe ou indirecte, fondée sur un même motif figurant parmi ceux mentionnés à l'article L. 1132-1, et imputable à un même employeur.
Une association régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans intervenant dans la lutte contre les discriminations ou oeuvrant dans le domaine du handicap peut agir aux mêmes fins, pour la défense des intérêts de plusieurs candidats à un emploi ou à un stage en entreprise. (C. trav., art. L. 1134-7).
A noter que l'organisation syndicale représentative peut dorénavant, si elle le souhaite, bénéficier de l'aide d'une association régulièrement déclarée dans les conditions précitées.
Procédure. Préalablement à l'engagement de l'action de groupe, les personnes ayant qualité pour agir, demandent à l'employeur, par tout moyen conférant date certaine à cette demande, de faire cesser la situation de discrimination collective alléguée (C. trav., art. L. 1134-9). Sauf en ce qui concerne les candidats à un emploi, à un stage ou à une période de formation, sont seuls indemnisables dans le cadre de l'action de groupe les préjudices nés après la réception de cette demande (C. trav., art. L. 1134-8).
Dans un délai d'un mois à compter de la réception de cette demande, l'employeur en informe le comité social et économique, ainsi que les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise. A la demande du comité social et économique, ou à la demande d'une organisation syndicale représentative, l'employeur engage une discussion sur les mesures permettant de faire cesser la situation de discrimination collective alléguée.
L'action de groupe engagée pour la défense des intérêts de plusieurs candidats à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou de plusieurs salariés peut être introduite à l'expiration d'un délai de six mois à compter de la demande tendant à faire cesser la situation de discrimination collective alléguée ou à compter de la notification par l'employeur du rejet de la demande (C. trav., art. L. 1134-9).
Objectifs. L'action de groupe est exercée en vue soit de la cessation par l'employeur du manquement à ses obligations légales ou contractuelles, soit de l'engagement de la responsabilité de la personne ayant causé le dommage afin d'obtenir la réparation des préjudices subis, soit de ces deux fins (L. no 2016-1547 du 18 nov. 2016, art. 62). Lorsque l'action tend à la réparation des préjudices subis, le code du travail renvoie à la procédure individuelle de réparation définie par la loi du 18 novembre 2016 (v. art. 69 s.; C. trav., art. L. 1134-10).
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Le principe de non-discrimination posé par le Code du travail s’applique aux motifs suivants : origine, sexe, mœurs, orientation sexuelle, identité de genre, âge, situation de famille, grossesse, caractéristiques génétiques, particulière vulnérabilité résultant de la situation économique de l'intéressé apparente ou connue de l'auteur de la discrimination, appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, opinions politiques, activités syndicales ou mutualistes, exercice d'un mandat électif, convictions religieuses, apparence physique, nom de famille, lieu de résidence, domiciliation bancaire, état de santé, perte d'autonomie, handicap, capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, qualité de lanceur d'alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d'alerte.
Au plan civil, la charge de la preuve d’une discrimination bénéficie d’un aménagement plus favorable à la victime. Ainsi, il appartient au salarié qui s'en estime victime de présenter au juge les éléments de fait laissant supposer l’existence de la discrimination à son égard. Il revient, ensuite, à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Devant le juge pénal, aucun aménagement de la charge de la preuve n'est en revanche prévu en matière de discrimination. La charge de la preuve repose donc sur la victime et/ou le ministère public. L'accusé bénéficie de la présomption d'innocence.
