Il appartient à celui qui invoque la violation par l'employeur de son obligation de neutralité d'en rapporter la preuve.
Dans le cadre des élections professionnelles, la question de l'obligation de neutralité de l'employeur est en général en cause dans le cadre de la campagne électorale : propagande, déclarations, pressions... Mais cette obligation de neutralité, prévue à l'article L. 2141-7 du code du travail est bien plus large. Elle interdit l'exercice de tout moyen de pression en faveur ou à l'encontre d'une organisation syndicale, et cela recouvre également l'adoption de mesures discriminatoires à l'égard d'un syndicat, ou le traitement différencié de certains syndicats vis-à-vis d'autres. Elle peut ainsi concerner d'autres étapes des élections professionnelles, comme dans cette affaire, le rejet d'une candidature tardive.
Mais qu'en est-il de la charge de la preuve de la violation de cette obligation de neutralité ? C'est à cette question que répond la Cour de cassation, pour la première fois à notre connaissance, dans un arrêt du 18 mai 2022 publié sur son site.
Candidature tardive rejetée par l'employeur
Dans cette affaire, la date limite de dépôt des candidatures pour les élections du CSE est fixée par le protocole préélectoral au 4 novembre à 12 heures. Un syndicat, la CFTC, adresse sa liste de candidats pour le premier collège par courriel le 4 novembre à 12h16. L'employeur refuse sa liste en raison de son envoi après l'heure limite de dépôt.
Le syndicat demande l'annulation des élections du premier collège au motif de la violation de l'obligation de neutralité de l'employeur. Il allègue que la candidature tardive d'un autre syndicat a été acceptée. En effet, cette liste FO a été remise en mains propres le 4 novembre, sans précision de l'heure. La CFTC considère que c'est à l'employeur de prouver qu'il a bien respecté son obligation de neutralité, et donc concrètement de prouver que la candidature a bien été remise avant 12 heures.
NDLR : rappelons que les modalités d'organisation du scrutin fixées par le protocole préélectoral dont la régularité n'est pas contestée, s'imposent à l'employeur et aux organisations syndicales. L'employeur ne commet donc aucune irrégularité en refusant de tenir compte d'une liste déposée en retard (Cass. soc., 9 nov. 2011, n° 10-28.838 ; Cass. soc., 28 mars 2012, n° 11-19.657). Si une certaine souplesse sur le dépassement de l'heure de dépôt a été tolérée pendant des années (si le retard n'était pas de nature à troubler le déroulement du scrutin, l'employeur ne pouvait l'écarter : retard de 32 minutes (Cass. soc., 23 juin 2004, n° 02-60.848), et de 11 minutes (Cass. soc., 10 juill. 1997, n° 96-60.383), la jurisprudence de 2011 semble la remettre en cause en posant un principe général de respect des modalités fixées par le protocole préélectoral non contesté. La jurisprudence ne s'est pas depuis prononcée clairement sur ce point. Un seul arrêt de 2020 juge abusif le refus de l'employeur d'une liste de candidats après l'expiration du délai prévu par le protocole préélectoral, cette liste ayant été remise dans les délais, puis à nouveau, avec deux minutes de retard, pour faire suite à l'exigence de l'employeur de justification du mandat du syndicat (Cass. soc., 27 mai 2020, n°18-60.038). Dans ce cadre, c'est d'ailleurs l'abus de l'employeur qui est soulevé, il n'est pas question de déterminer si le retard était de nature à troubler le déroulement du scrutin comme dans la jurisprudence antérieure. On peut penser que c'est pour cette raison que le syndicat a invoqué la violation de l'obligation de neutralité et non l'abus du rejet de la candidature, déposée seulement 16 minutes après l'heure limite.
Le tribunal constate qu'effectivement « il n'était pas en mesure d'apprécier si l'heure limite de dépôt avait été respectée par ce syndicat et si la société, en refusant la liste de candidature CFTC déposée à 12 heures 16, n'avait pas favorisé le syndicat FO au détriment du syndicat CFTC ». Le juge en déduit que la société ne justifie pas avoir respecté son obligation de neutralité et annule les élections.
Charge de la preuve de la violation de l'obligation de neutralité
Mais la Cour de cassation n'est pas d'accord.
Elle commence par rappeler qu'effectivement, « les irrégularités directement contraires aux principes généraux du droit électoral constituent une cause d'annulation des élections indépendamment de leur influence sur le résultat des élections. L'obligation de neutralité de l'employeur est un principe général du droit électoral ».
Il s'agit d'une jurisprudence constante de la Cour de cassation (Cass. soc., 10 mai 2012, n° 11-14.178 ; Cass. soc., 27 mai 2020, n° 19-15.105).
Puis la Cour ajoute immédiatement « qu'il appartient à celui qui invoque la violation par l'employeur de son obligation de neutralité d'en rapporter la preuve ». Ainsi, le tribunal a inversé la charge de la preuve et n'a pas caractérisé le manquement de l'employeur à son obligation de neutralité.
En d'autres termes, c'est au syndicat de prouver la violation de l'obligation de neutralité, dans cette affaire de prouver que FO a remis sa liste après 12 heures.
