Les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent pas représenter plus de la moitié du capital d’une société non cotée. Seules les actions privées de tout droit de vote sont prises en compte pour le calcul de ce plafond.
On le sait, une société par actions peut, lors de sa constitution ou au cours de son existence, créer des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature. En cas d’émission d’actions sans droit de vote, celles-ci ne peuvent pas représenter plus de la moitié du capital d’une société dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé et plus du quart du capital d’une société dont les actions sont admises aux négociations sur un tel marché (C. com. art. L 228-11, al. 3).
Doit-on, pour le calcul de ces plafonds, assimiler aux actions sans droit de vote les actions de préférence assorties d’un droit de vote dérisoire ?
Non, répond la Cour de cassation : il résulte de l'article L 228-11, al. 3 précité que seules les actions privées de tout droit de vote sont prises en compte pour le calcul du plafond de la moitié (ou, selon le cas, du quart) du capital.
En l’espèce, une société par actions simplifiée (SAS) avait été constituée entre deux associés dont l’un avait reçu, en contrepartie d’un apport de 225 000 €, 2 225 actions conférant chacune une voix et l’autre avait reçu, en contrepartie d’un apport de 2 500 €, 25 actions assorties d’un droit de vote multiple conférant à chacune 100 voix.
Au décès du premier associé, ses héritiers avaient fait valoir que cette répartition des voix était contraire à l’article L 228-11, al. 3 puisque les 2 225 actions de l’associé décédé, qui représentaient presque 99 % du capital social, conféraient un droit de vote minoritaire (2 225 voix) et dérisoire par rapport au droit de vote conféré par les 25 actions de l’autre associé, qui détenait la majorité des voix (2 500) alors que son apport représentait seulement 1 % du capital social.
L’argument est rejeté par la Cour de cassation, qui refuse donc d’assimiler les actions de l’associé décédé à des actions sans droit de vote.
A noter :
Solution inédite qui résulte de la lettre du texte ; les actions de l’associé décédé n’étaient pas sans droit de vote puisque chacune d’elles conférait une voix.
La solution serait à notre avis différente en cas de suspension du droit de vote d’un associé pour une période déterminée (cf. C. com. art. L 228-11, al. 2) : il faudrait alors, nous semble-t-il, prendre en compte les actions correspondantes pour le calcul du plafond pendant la période de suspension (en ce sens, A. Couret et H. Le Nabasque : Valeurs mobilières - Augmentations de capital, Éd. F. Lefebvre 2004 n° 535).
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