Médiation et différends liés aux opérations de fusions-acquisitions : plongée dans la réalité des chiffres et des bonnes pratiques de l’entreprise

« Où sont passés les contentieux post-acquisitions ? »

Il résulte de la consultation des praticiens - juges, avocats, entreprises - le constat partagé de la rareté des contentieux et des expertises judiciaires liés aux opérations de fusions-acquisitions (sans inclure les contentieux liés aux cessions de parts sociales et à leur évaluation). Les raisons majeures invoquées sont les suivantes :

- au stade de l’élaboration du contrat de fusion-acquisition : la technicité de plus en plus accentuée des contrats d’achat et de vente, sous l’influence depuis les années 1990 des cabinets anglo-américains ; la sophistication des acteurs et la précision des rédactions de clauses, notamment des clauses d’engagement et de responsabilité ; la recherche de voies de résolution hors le juge (arbitrage ou tierce décisions confiées à des tiers, souvent experts-comptables ou cabinets d’audit) ;

- au stade de l’exécution du contrat de fusion-acquisition : la pratique de diligences (due diligence) poussées par les acquéreurs ; la mise à disposition par les vendeurs de leurs propres diligences ; la rareté des recours en garantie d’actif et passif faute de suivi de la vie du contrat, sauf par quelques acteurs sophistiqués et plus regardant de leur équilibre économique.

Pour autant, ce qui est technique et sophistiqué, même clairement stipulé, engendre des différends, en particulier dans une matière où les aspects comptables et financiers sont prégnants, et où l’intégration de l’entreprise cible cédée peut être source de difficultés. L’opération de fusion-acquisition implique une forte dimension à la fois patrimoniale et humaine. Dans un précédent article, l’auteur relevait déjà en 2021, parmi les terreaux fertiles pour la médiation, la place grandissante des différends liés aux opérations de fusions-acquisitions (Voir « De l’intérêt d’une analyse de la typologie des conflits gérés en médiation inter-entreprises - Reality test de la typologie des conflits inter-entreprises rencontrés », par C. Peulvé et C. Hammelrath : Lamy Droit des affaires N° 166 janv. 2021 p. 31 à 36.)

Alors, où en est aujourd’hui la pratique de la médiation en matière de conflits issus d’opérations de fusions-acquisitions en France et quelles bonnes pratiques l’entreprise peut-elle adopter.

1. DES DONNÉES CHIFFRÉES DE MÉDIATION EN MATIÈRE DE FUSIONS-ACQUISITIONS

Chaque année, depuis 2012, le CMAP publie un baromètre de la médiation, qui fait état de ses statistiques et des grandes tendances de l’année écoulée.

Un baromètre 2022 a ainsi été publié en 2023.

Pour la première fois en 2023, le CMAP a isolé, à la demande de l’auteur, parmi ses données statistiques générales à la médiation entre entreprises, celles propres aux différends liés aux opérations de fusions acquisitions (Statistiques « M&A » pour Mergers and Acquisitions, terme anglais pour désigner l’opération de fusion-acquisition). Les statistiques établies à partir de ces données sont présentées ci-dessous, en parallèle des statistiques générales du CMAP de l’année 2022, et répondent aux questions suivantes :

- Quelle est la source des médiations en cette matière, conventionnelle ou judiciaire ?

- Les médiations correspondent-elles à la mise en œuvre d’une clause du contrat de fusion-acquisition ?

- Comment le centre a-t-il été saisi ?

- Quelle issue ?

- Quelle durée ?

- Quels enjeux financiers ?

Source des médiations conduites en matière de fusions-acquisitions 

Constat : est illustrée ci-dessous la répartition des dossiers de médiation du CMAP selon que ce sont les parties qui décident d’elles-mêmes (médiation dite conventionnelle) ou sous l’impulsion du juge (médiation dite judiciaire) d‘entrer en médiation. Il en résulte que, dans les différends liés aux opérations de fusions-acquisitions, la majorité des dossiers viennent spontanément par les parties elles-mêmes ou leur avocat, sans recours au juge.

Enseignement : ceci rejoint le constat introductif selon lequel les contentieux dans les différends liés aux opérations de fusions-acquisitions sont devenus plus rares.

MÉDIATION CONVENTIONNELLE OU SOUS L’IMPULSION DU JUGE

Présence d'une clause de médiation

Constat : dans les dossiers de nature commerciale, toutes matière confondues, comme dans ceux propres aux fusions-acquisitions, les chiffres sont équivalents : autant de médiations s’ouvrent, que le contrat contienne ou pas une clause de médiation.

Enseignement : ceci établit donc bien que le besoin d’une résolution par voie de médiation du différend est présent et réel.

MÉDIATION, SELON LA PRÉSENCE OU NON D’UNE CLAUSE DE MÉDIATION DANS LE CONTRAT

Décision unilatérale ou conjointe de recourir à la médiation

Constat : à la différence du contentieux commercial classique, les acteurs des dossiers liés aux opérations de fusions-acquisitions décident plus souvent conjointement de tenter cette voie de résolution.

Enseignement : il s’agit selon nous d’une marque de sophistication des acteurs intervenant dans la gestion du précontentieux et contentieux de ce type de dossiers, qu’il s’agisse des chefs et juristes d’entreprises comme de leurs avocats, se concentrant de façon pragmatique sur les enjeux économiques, et peut-être également mieux éduqués au conflict managment et à sa résolution négociée. Ceci établit également que les acteurs de ce type de conflits préfèreront se prendre en main eux-mêmes pour trouver leur(s) solution(s), sans se la voir imposée.

SAISINE DU CENTRE PAR LES PARTIES : UNILATÉRALE OU CONJOINTE

Issue de la médiation

Constat : ici encore, les chiffres sont équivalents, les parties trouvant aussi souvent un accord selon que la médiation traite d’une question commerciale tout domaine confondu ou plus spécifiquement d’un différend lié à une opération de fusion-acquisition.

Enseignement : la médiation est donc particulièrement adaptée à l’entreprise, qui dans plus de la moitié des cas, trouve avec son partenaire un accord qui les satisfait mutuellement. Le taux de non-accord pousse toutefois à s’interroger sur les blocages et moyens d’optimiser l’utilisation fructueuse de la médiation. Ajoutons qu’un non-accord en médiation débouche souvent, par la suite, sur un accord négocié directement (certes hors médiation) entre les parties ou par l’intermédiaire de leur conseil respectif. C’est donc le plus souvent un taux d’accord supérieur à 60% auquel la médiation permet aux parties d’aboutir.

FIN DU PROCESSUS DE MÉDIATION : AVEC OU SANS ACCORD ISSU DE LA MÉDIATION

Durée de la médiation

Constat : l’illustration ci-dessous reflète non pas la durée complète du processus, entre la désignation du médiateur et la fin de la médiation, mais le temps en moyenne dédié par le médiateur au service de la médiation.

Enseignement : si l’enveloppe en matière de différends liés aux opérations de fusion-acquisition est légèrement supérieure à la moyenne, c’est certainement dû à la technicité des dossiers, de sorte que le processus peut nécessiter plus de temps afin que les parties et leur conseil respectif exposent leurs problématiques et que les participants au processus de médiation trouvent une solution viable et pérenne. Reste que le coût de la médiation n’est pas comparable au coût du procès. Les services que rend le médiateur sont rémunérés, mais le temps consacré au processus est considérablement moindre que le temps du procès. Ainsi, les parties en sortent, à ce titre également, gagnantes.

DURÉE MOYENNE DE LA MÉDIATION 

Enjeux financiers

Constat : l’illustration montre que les enjeux financiers sont plus importants en matière de différends liés à une opération de fusion-acquisition que dans les dossiers commerciaux classiques, tout domaine confondu.

Enseignement : du fait de ces enjeux importants, les dossiers viennent naturellement en médiation. Ce sont en effet souvent des dossiers à hauts risques, dans lesquels entrent en jeu, outre les questions patrimoniales, financières, comptables ou humaines, de forts enjeux réputationnels.

CLASSEMENT DES MÉDIATIONS PAR ENJEUX FINANCIERS OPPOSANT LES PARTIES 

Conclusion

La médiation dans les dossiers liés aux opérations de fusions-acquisitions revêt quelques caractéristiques intéressantes qui lui sont propres, à explorer notamment à la lumière de l’aversion des parties pour le contentieux dans cette matière.

Quelles bonnes pratiques adopter au sein des directions juridiques ?

2. CONSEILS DE BONNES PRATIQUES POUR L'ENTREPRISE CONFRONTÉE À UN DIFFÉREND EN MATIÈRE DE FUSIONS-ACQUISITIONS

Nos quelques conseils ont pour objectif d’aider l’entreprise dans ses choix face à une difficulté liée à l’opération de fusion-acquisition, notamment pour déterminer si un processus de médiation serait adapté (2.1), et si une médiation s’engage, pour en optimiser son déroulement (2.2).

Les bons choix en amont de la résolution de son différend de M&A

Nos conseils aux directeurs juridiques s’axent essentiellement autour des 5 pivots suivants : le contrat, le processus, le médiateur, l’équipe, l’avocat.

⇒ Vérifiez le contrat de fusion et d'acquisition !

- Y a-t-il une clause de médiation ? Cette clause, si elle existe, prévoit-elle une médiation obligatoire ? Est-elle combinée à une clause d'arbitrage ? Quelle stratégie précontentieuse ? Qu’est-ce qui a été fait en matière d'approche amiable ?

⇒ Informez-vous sur le processus de médiation 

- Tant que vous n'avez pas assisté à une médiation, il est difficile de se faire une idée de son déroulement

- Faites-vous expliquer le processus par votre conseil ou par un médiateur qui vous aidera à décider si la médiation est adaptée au litige. Ont été répertoriées les bonnes raisons d’aller en médiation, mais également les bonnes raisons de choisir un autre mode de résolution (pour les bonnes raisons d’aller ou ne pas aller en médiation, voir MÉDIATION COMMERCIALE, Méthode – Stratégie – Outils, Peulvé, van Leynseele, Jung : Pearson 2022, page 73, tableau 6.1)

- Obtenez des informations sur ce qui va être mis en place, la mission, les compétences et les responsabilités du médiateur, le rôle des parties, des intervenants, les étapes et les objectifs

- Décider si vous souhaitez que le processus se déroule selon les règles de médiation d'un centre ou sans centre (médiation ad hoc) (pour les avantages du recours à un centre de médiation pour les parties et pour le médiateur, voir Peulvé, van Leynseele, Jung, ouvrage prec. page 30 tableau 4.1)

⇒ Choisissez bien votre médiateur

- Décidez si vous voulez un expert dans le domaine juridique ou non. Cela rassure souvent les entreprises mais n'améliore pas nécessairement le processus de médiation. Au contraire, être trop expert dans le domaine peut conduire à avoir des biais qui pourront nuire à la solution (pour ou contre la spécialité du médiateur, voir Peulvé, van Leynseele, Jung, ouvrage prec. page 102 tableau 10.1)

- Il est également utile de savoir comment le médiateur sera désigné : par un centre ou un juge ?

- Et de connaître son style

⇒ Préparer le choix de votre (vos) représentant(s) en médiation

- Il/elle doit avoir une bonne connaissance des faits

- le pouvoir d'envisager des solutions

- le pouvoir de construire et finalement accepter un accord ou une transaction au nom et pour le compte de l'entreprise

- Il n'y a pas de combinaison unique. Réfléchissez-y au préalable (pour la composition idéale de la représentation de l’entreprise en médiation, voir Peulvé, van Leynseele, Jung, ouvrage prec. page 151)

⇒ Faites-vous accompagner par le « bon » avocat

- Vous pouvez garder votre avocat spécialisé dans les litiges, mais il sera plus efficace dans cette phase amiable s'il a été formé à la médiation

- N’hésitez pas à faire participer ensemble l'avocat spécialisé en contentieux et l'avocat de l'entreprise au moment de l'opération de fusion et d'acquisition

- Travaillez en étroite collaboration avec votre avocat sur la préparation, mais gardez à l'esprit que dans un processus de médiation, l'avocat vous assiste mais ne vous représente pas. Votre rôle et celui de la direction de l’entreprise sont donc considérables

- Pour autant, ne vous passez pas d’avocat ! Votre avocat a un rôle déterminant dans toutes les phases du processus, en amont pour vérifier son adaptabilité à la difficulté rencontrée, mais également pendant, pour vous assister, vous permettre d’évoluer rapidement vers votre intérêt, vous rassurer, consolider vos échanges avec le médiateur, vérifier que les solutions « sur la table de médiation » sont adaptées à votre société et juridiquement envisageables (reality check).

Comment réussir au mieux « sa » médiation ?

Préparez, préparez, préparez ! Préparez les discussions autour de la médiation. Préparez votre négociation.

⇒ Préparer les discussions

- Travaillez sur les faits du dossier. Les parties n'ont pas nécessairement la même perception des faits. Il est donc important de revoir la chronologie des événements depuis la première rencontre jusqu'à la situation actuelle. Bref, les faits, rien que les faits, mais tous les faits...

- Réfléchissez à vos intérêts/motivations, mais aussi à ceux de l'autre. En effet, essayer de voir ce qui est important pour vous et ce qui le serait pour l'autre vous aide à abandonner les postures belliqueuses, la superficialité, les réactions spontanées et, surtout, la « pensée unique »

- Coordonnez les rôles de chacun des membres de votre équipe et de vos conseils extérieurs

⇒ Préparer la négociation

- Déterminez les limites (temps/montants, etc.) au-delà duquel la négociation avec l’autre ne présente plus d’intérêt pour vous. Connaître les outils utilisés en négociation facilite cet exercice

- Décidez de la meilleure stratégie pour l’entreprise. Chaque partie doit réfléchir à ce qu'elle veut dire à l'autre partie en médiation, à ce qu'elle veut réserver au seul médiateur en réunion séparée ou, au contraire, à ce qu'elle ne veut pas ou ne peut pas dire. Vous pouvez également établir une liste de questions à poser ou faire poser à l'autre partie. Adaptez votre stratégie de négociation

- La préparation vous donne également l'occasion de réfléchir aux informations et documents à mettre sur la « table de médiation » et de décider de leur mode de communication (confidentiel ou non) ; veillez à vérifier les termes de confidentialité applicable. C’est un véritable enjeu, en particulier dans les médiations internationales

- Et n’hésitez pas, une fois ce travail fait, à informer le médiateur par une brève note sur le conflit mais aussi (et surtout) sur la manière dont vous pensez que vos intérêts seront le mieux servis dans le processus de médiation.

Conclusion 

La médiation dans les dossiers liés aux opérations de fusions-acquisitions, dont les composantes sont à la fois financières, patrimoniales et humaines, est non seulement adaptée et efficace, comme le démontrent les statistiques établies par le CMAP, mais également une chance à saisir et exploiter, tant pour le vendeur que pour l’acheteur. Le doyen Jean CARBONNIER considérait que l’essence de la vie sociale, c’est le non-droit : « le droit n’est qu’accident ; le procès une pathologie » (Carbonnier J., Flexible droit, pour une sociologie du droit sans rigueur : 2013, LGDJ).  La médiation s’intègre parfaitement dans cette approche. Pour éviter toute pathologie maladive, les acteurs d’une opération de fusion-acquisition préfèreront se prendre en main eux-mêmes pour trouver leur(s) solution(s). C’est peut-être là que  « … sont passés les contentieux post-acquisitions » (en clin d’œil au 32ème Colloque de Deauville de l’association droit et Commerce intitulé « Où sont passés les contentieux ? Le règlement des différends entre sociétés commerciales - Évolution ou Révolution », 2-3-2007, sous la Direction scientifique de Maître Michel Armand-Prévost Avocat au Barreau de Paris Président d’honneur de Droit & Commerce Ancien conseiller en service extraordinaire à la Cour de cassation Vice-président honoraire du Tribunal de commerce de Paris).

* Cet article a été rédigé à partir des données spécialement fournies par le Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris (CMAP) (sous le contrôle de Madame Bérengère CLADY, Juriste en charge des modes de résolutions non judiciaires (arbitrage et médiation) du CMAP). L’analyse s’appuie également sur le témoignage de praticiens (notamment celui dense et instructif du Président Jacques FINESCHI, ancien Président près le Tribunal de commerce de Nanterre) et ponctue une présentation publique en langue anglaise donnée par l’auteur lors du Congrès annuel de l’Union Internationale des Avocats (UIA) le 26 octobre 2023 à Rome (Italie) (lors de la table ronde de la Commission Avocats et Juristes d’entreprise intitulée “The inhouse counsels in M&A transactions (all you wanted to know on what the legal departments and their companies do before, during and after the deal is signed and closed”, rassemblant les témoignages de praticiens avocats et juristes d’entreprises).