Pour l'Ansa, l'émission d'actions de préférence par une société par actions simplifiée unipersonnelle au profit d'un tiers lors d'une augmentation de capital impose de désigner un commissaire aux apports, même si l'associé unique est le seul destinataire du rapport de ce commissaire.
L'émission d'actions de préférence au profit d'une ou de plusieurs personnes nommément désignées entraîne l'application de plusieurs dispositions relatives au contrôle des avantages particuliers (C. com. art. L 228-15). Notamment, doit être désigné un commissaire aux apports chargé d'établir un rapport pour apprécier ces avantages (C. com. art. L 225-8 et R 225-136, al. 3). Le rapport du commissaire doit ensuite être tenu à la disposition des actionnaires au siège social huit jours au moins avant la date à laquelle les associés sont appelés à décider l'émission des actions de préférence (C. com. art. R 225-136, al. 4).
En cas d'augmentation de capital dans une société par actions simplifiée unipersonnelle (Sasu) par émission d'actions de préférence au profit d'un tiers, l'associé unique est le seul destinataire du rapport du commissaire et on peut présumer qu'il connaît les conséquences de l'émission d'actions de préférence, surtout s'il a négocié lui-même avec le tiers les conditions de son entrée dans le capital. Dans cette hypothèse, l'associé unique doit-il désigner un commissaire aux apports ?
Oui, précise l'Association nationale des sociétés par actions (Ansa), pour qui la loi ne distingue pas (Communication Ansa, comité juridique n° 23-026 du 7-6-2023) : puisque l'avantage est réservé à un tiers, il y a bien rupture d'égalité dès l'émission des actions de préférence et un rapport d'information est nécessaire. En outre, il ne semble pas inutile que l'associé unique soit informé par le regard d'un tiers sur les effets de la création de cet avantage et sur la régularité de celui-ci.
A noter :
Selon le ministre de la justice, la mission du commissaire chargé d'apprécier les avantages particuliers « consiste moins à juger du bien-fondé de l'octroi d'avantages, lesquels procèdent du consentement des associés exprimé dans le pacte social, qu'à en apprécier la consistance et les incidences éventuelles sur la situation des actionnaires, notamment si de tels avantages confèrent à certains d'entre eux un droit préférentiel sur les bénéfices et le boni de liquidation » (Rép. Rossi : AN 3-12-1990 n° 31295). L'éclairage apporté par le rapport du commissaire sur les conséquences de l'émission d'actions de préférence est d'autant plus utile que l'associé unique peut ne pas avoir participé aux négociations préalables à l'augmentation de capital, notamment lorsqu'il n'assure pas la présidence de la Sasu.
