L'action en nullité d'une délibération sociale peut valablement être exercée contre la société et un ou plusieurs de ses associés. Elle demeure recevable même si les associés assignés perdent cette qualité postérieurement à l'introduction de l'action.
Lors d’une assemblée générale, les associés d’une SAS décident de réaliser une augmentation de capital et de supprimer le droit préférentiel de souscription afin de réserver la souscription des actions nouvellement émises au président de la société. Plusieurs actionnaires demandent la nullité des décisions ainsi adoptées en assignant, outre la société, ses autres actionnaires. L’un des actionnaires défendeurs, un fonds d’investissement, soulève l’irrecevabilité de l’action en nullité aux motifs qu’une telle action doit être dirigée contre la seule société, à l’exclusion des associés, et qu’en tout état de cause il ne représente plus aucun actionnaire depuis une cession de titres intervenue postérieurement à l’introduction de l’action en nullité.
La cour d’appel de Paris (CA Paris, 4 avr. 2023, n° 22/05320) écarte ces arguments en apportant deux utiles précisions sur la qualité de défendeur à une action en nullité d’une décision sociale, question pratique essentielle dont dépend la recevabilité de l’action (CPC, art. 32).
D’une part, l’arrêt retient que l’action en nullité des délibérations d’une assemblée générale portant sur une augmentation de capital et la suppression du droit préférentiel de souscription n’a pas vocation à être dirigée contre la seule société, les actionnaires étant susceptibles d’avoir un intérêt légitime au rejet de la demande d’annulation quel que soit son fondement. S’il est vrai que la société se présente comme le défendeur naturel à une action en nullité d’une décision sociale, puisque, par l’intermédiaire de l’organe qui la représente, elle est l’auteur de l’acte attaqué, elle n’est pas le seul défendeur possible. L’assignation d’un ou plusieurs actionnaires, par hypothèse ceux ayant voté en faveur de la décision attaquée, est également permise, puisqu’aux termes de l’article 31 du code de procédure civile « l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention ». Elle est parfois même indispensable. Tel est le cas lorsque l’action est fondée sur un abus de majorité, laquelle doit nécessairement mettre en cause les auteurs de l’abus (CA Versailles, 1er févr. 2001, n° 00-2591, jugeant irrecevable l’action en nullité pour abus de majorité exercée contre la seule société).
D’autre part, l’arrêt retient que la recevabilité de l’action en nullité s’apprécie au jour où elle est exercée, de sorte que la perte de la qualité d’actionnaire à la suite d’une cession de titres postérieure à l’introduction de l’action est sans effet sur sa recevabilité. De même, il a été jugé qu’un nouvel associé peut contester des décisions antérieures à son entrée dans la société (Cass. com., 4 juill. 1995, n° 93-17.969), sous réserve d’avoir un intérêt à agir. En revanche, plus délicate est la question de savoir si l’associé sortant (retrayant ou exclu) conserve qualité et intérêt à agir en nullité. Si par principe, il conserve sa qualité d’associé (et donc sa qualité à agir) tant que le remboursement de ses titres n’est pas intervenu, son intérêt à agir devrait être limité aux décisions mettant en cause ses droits dans la société, et tout particulièrement la valeur de ses titres.
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