Action en comblement du passif d'une SAS dirigée par une personne morale : personne physique responsable

Une SAS a pour président une personne morale. Celle-ci ne désigne pas de représentant permanent au sein de la SAS, la loi ne l'y obligeant pas et les statuts de la SAS ne prévoyant pas une telle désignation. La SAS est une filiale d’une société elle-même détenue par une holding, toutes deux de droit allemand.

La SAS ayant été mise en liquidation judiciaire, une action en responsabilité pour insuffisance d’actif est exercée contre la personne morale présidente et le représentant légal de celle-ci, ainsi que contre les deux holdings allemandes, dirigeants de fait de la SAS, et leur représentant légal (commun aux deux holdings). Tous ces protagonistes sont condamnés en appel à combler le passif de la SAS.

Le représentant légal de la personne morale présidente considère cependant que l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif n’a pas pu valablement être exercée contre lui pour les motifs suivants :

- cette action ne peut être exercée que contre les dirigeants de droit ou de fait d’une personne morale mise en liquidation judiciaire (C. com., art. L. 651-2) et, lorsque ce dirigeant est une personne morale, contre la personne physique représentant permanent de celle-ci (C. com., art. L. 651-1) ; or, il n’a pas été nommé dirigeant de la SAS ni désigné comme représentant permanent en son sein ;

- l'article L. 227-7 du code de commerce, selon lequel « lorsqu'une personne morale est nommée président ou dirigeant d'une société par actions simplifiée, les dirigeants de ladite personne morale (…) encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s'ils étaient président ou dirigeant en leur nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu'ils dirigent », n'instaure pas un régime de responsabilité particulier et autonome cumulable avec celui instauré par l'article L. 651-1 précité.

La Cour de cassation écarte ces arguments en considérant qu’il résulte de la combinaison de ces articles que « lorsque la personne morale mise en liquidation judiciaire est une SAS dirigée par une personne morale, la responsabilité pour insuffisance d'actif (…) est encourue non seulement par cette personne morale, dirigeant de droit, mais aussi par le représentant légal de cette dernière, en l'absence d'obligation légale ou statutaire de désigner un représentant permanent de la personne morale dirigeant au sein d'une SAS. ».

La Cour énonce, par ailleurs, un autre principe : « lorsqu'une SAS débitrice est dirigée par une personne morale représentée légalement par une personne physique, la faute de gestion de nature à engager la responsabilité pour insuffisance d'actif de ce dirigeant peut être caractérisée indifféremment à l'égard de celui-ci ou à l'égard de son représentant légal. ». Elle en déduit que les fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif avaient valablement pu être établies au niveau des holdings dirigeants de fait pour engager la responsabilité de leur représentant légal (déduction qui ne va pas de soi au regard du principe énoncé, qui vise l’hypothèse inverse). Ce dernier n’a donc pas pu utilement faire valoir que les fautes retenues contre les holdings ne lui étaient « pas imputables à titre personnel » pour faire échec à sa condamnation.

Pour appréhender la portée de ces solutions, il convient de distinguer selon qu’un représentant permanent a été désigné ou non au sein de la SAS par la personne morale dirigeante.

Absence de désignation d’un représentant permanent au sein de la SAS

Possibilité d’agir contre le représentant légal de la personne morale dirigeante

L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif d’une SAS dirigée par une personne morale peut valablement être exercée contre le représentant légal de celle-ci, en l’absence de désignation d’un représentant permanent. Si cette solution ressortait déjà implicitement d’une précédente décision (Cass. com., 9 sept. 2020, n° 18-12.444 ; Elnet, 15 oct. 2020), le présent arrêt a pour mérite de l’expliciter. Elle est au demeurant logique. Il faut bien qu’une personne physique soit comptable par principe, avec la personne morale dirigeante, des fautes de gestion commises au sein de la SAS. Cette responsabilisation permet d’éviter que l’interposition de la personne morale ne favorise des comportements inconséquents.

Facilitation de la preuve de la faute du représentant légal

On sait que la faute établie contre une personne morale siégeant au conseil d’administration d’une SA en insuffisance d’actif suffit à établir celle de son représentant permanent au sein de la SA (Cass. com., 8 janv. 2020, n° 18-15.027). Dans le même sens, il ressort de l’arrêt commenté que la faute de gestion établie au niveau d’une personne morale dirigeante d’une SAS suffit à établir la faute du représentant légal de cette personne morale. Autrement dit, au moins en théorie, la responsabilité pour insuffisance d’actif du représentant légal peut être retenue sans examiner son comportement, qui est présumé se confondre avec celui de la personne morale dirigeante. Si ce principe peut s’entendre lorsque la personne morale comporte un seul représentant légal, son application en cas de pluralité de représentants légaux (cogérance au sein d’une SARL ou président et DG investi par les statuts du pouvoir de représentation au sein d’une SAS, notamment) paraît plus problématique. Dans ce dernier cas, la caractérisation de la faute au seul niveau de la personne morale dirigeante pourrait en effet conduire à retenir un même niveau de responsabilité pour tous les représentants légaux sans tenir compte des éventuelles répartitions de pouvoirs entre eux ni, plus généralement, de leurs comportements respectifs. Au regard de ce risque, la désignation d’un représentant permanent clairement identifié semble particulièrement opportune lorsqu’un seul des représentants légaux de la personne morale dirigeante se voit assigner la mission de diriger la SAS. Cette désignation nous paraît en effet de nature à exonérer de leur responsabilité pour insuffisance d'actif les représentants légaux autres que celui désigné comme représentant permanent (v. ci-dessous).

Désignation d’un représentant permanent au sein de la SAS

La désignation d’un représentant permanent au sein d'une SAS dirigée par une personne morale a-t-elle pour effet de soumettre ce représentant à l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif ? Une réponse positive ne fait guère de doute. D’une part, il existe au moins un précédent en ce sens (Cass. com., 19 nov. 2013, n° 12-16.099). Par ailleurs, l’article L. 651-1 du code de commerce vise le représentant permanent sans distinguer selon qu’il a été désigné en application de la loi (cas de la SA) ou des statuts (cas de la SAS) de la société mise en liquidation judiciaire ; or, il n’y a pas lieu de distinguer là où la loi ne distingue pas.

Question plus délicate : la responsabilité du représentant permanent désigné au sein de la SAS permet-elle d’exonérer le représentant légal de la personne morale dirigeant la SAS de toute responsabilité fondée sur l’application combinée des articles L. 227-7 et L. 651-2 du code de commerce ?

La Cour n’ayant pas eu à répondre à cette question en l’espèce, la prudence s’impose. Une réponse affirmative paraît cependant envisageable.

Exonération de la responsabilité du représentant légal : des indices favorables

La Cour a pris le soin de préciser que la responsabilité pour insuffisance d'actif du représentant légal de la personne morale dirigeante pouvait être engagée « en l’absence d’obligation légale ou statutaire de désigner un représentant permanent ». Si l’on s’en tient à une interprétation a contrario, en cas de désignation d’un représentant permanent en application d’une obligation prévue par les statuts d’une SAS, le représentant légal de la personne morale dirigeante peut être exonéré de la responsabilité pour insuffisance d’actif.

Ce principe ne serait par ailleurs qu’une transposition de celui retenu pour les SA dans lesquelles un représentant permanent a été désigné par un administrateur personne morale : lorsque le représentant permanent désigné n’est pas le représentant légal de cette personne morale, ce dernier ne saurait voir sa responsabilité pour insuffisance d’actif engagée sur un fondement autre que la direction de fait (C. com., 3 oct. 2000, n° 96-15.514). Certes, la désignation d’un représentant permanent résulte, dans ce dernier cas, d’une obligation légale assortie d’une disposition prévoyant expressément que ce représentant « encourt les mêmes responsabilités civile et pénale que s'il était administrateur en son nom propre » (C. com., art. L. 225-20, al. 1). Cependant, ce dispositif paraît parfaitement reproductible dans les SAS par la voie statutaire.

Éléments de nature à sécuriser l'exonération de la responsabilité du représentant légal

Pour que le représentant légal maximise ses chances de bénéficier effectivement d'une exonération de responsabilité pour insuffisance d'actif, il faut faire en sorte que la qualité de dirigeant de la SAS du représentant permanent ne soit pas contestable. Pour cela, on recommandera de satisfaire les exigences suivantes :

- dans les statuts de la SAS, (1) prévoir l’obligation de désigner un représentant permanent au cas où la direction serait assurée par une personne morale, (2) conférer à ce représentant le pouvoir d’agir en toutes circonstances au nom de la SAS et de la représenter à l’égard des tiers et (3) prévoir qu’il encourt les mêmes responsabilités civile et pénale que s'il était dirigeant de la SAS en son nom propre ;

- dans la délégation de pouvoirs consentie au représentant permanent par la personne morale dirigeante : préciser que la désignation est faite en application des statuts de la SAS, puis reprendre les points 2 (pouvoirs) et 3 (responsabilité) susmentionnés ;

- notifier formellement à la SAS la désignation du représentant permanent ;

- faire inscrire au RCS le représentant permanent, dans un cadre distinct du cadre dans lequel est inscrite la personne morale dirigeante de la SAS, en qualité de personne ayant le délégataire du « pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société » (C. com., art. R. 123-54, 2° ; avis CCRCS n° 2015-04, 5 févr. 2015).

Toutes ces précautions demeureront bien entendu vaines s’il s’avère que le représentant légal de la personne morale a assuré en fait la direction de la SAS en lieu et place du représentant permanent.