La loi du 20 août 2008 a réformé en profondeur les règles de représentativité des organisations syndicales, à la suite de débats sur la présomption irréfragable de représentativité dont bénéficiaient les syndicats affiliés à l'une des cinq confédérations déclarées représentatives par l'arrêté du 31 mars 1966 (CGT, CFDT, CGT-FO, CFTC, CFE-CGC). L'objectif de la réforme de 2008 était de rapprocher les organisations syndicales des salariés. Désormais, leur représentativité est mesurée périodiquement et dépend notamment de leur audience à l'occasion des élections professionnelles dans les entreprises.
Le législateur a instauré sept critères (C. trav., art. L. 2121-1).
Le respect des valeurs républicaines. Ce critère est une mise à jour du critère de « l'attitude patriotique » de l'ancien système d'appréciation de la représentativité. Selon la Position commune du 9 avril 2008 (dont s'inspire la loi du 20 août 2008), « le respect des valeurs républicaines implique le respect de la liberté d'opinion, politique, philosophique ou religieuse ainsi que le refus de toute discrimination, de tout intégrisme et de toute intolérance ».
L'indépendance. Les organisations syndicales doivent avoir une action résolument en faveur des salariés qu'ils représentent. Elles doivent alors être indépendantes de l'employeur et de l'État. Ne peuvent donc être représentatifs les syndicats dont la création a été suscitée par l'employeur ou lorsqu'ils sont financés par lui.
La charge de la preuve, comme pour le respect des valeurs républicaines, pèse sur celui qui conteste l'indépendance de l'organisation. Les autres critères de représentativité doivent être prouvés par l'organisation syndicale elle-même.
La transparence financière. Les articles L. 2135-1 à L. 2135-6 du code du travail prévoient diverses obligations comptables à la charge des syndicats professionnels et de leurs unions. Ils doivent notamment établir des comptes annuels, et lorsque leurs ressources dépassent un certain seuil ils doivent nommer un commissaire aux comptes.
Une ancienneté minimale de deux ans. Une organisation syndicale nouvellement créée ne peut être représentative. L'ancienneté de deux années s'apprécie à compter de la date du dépôt légal des statuts. Il convient de vérifier également que l'objet de l'organisation syndicale couvre bien le champ professionnel et géographique dans lequel elle entend représenter les salariés.
L'influence, prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience. Ce critère est composite, l'appréciation dépend d'indices : l'activité et l'expérience. L'activité renvoie à l'appréciation des actions menées par le syndicat (nombre de réunions, distribution de tracts, présentation aux élections…). L'expérience s'apprécie à l'égard de l'organisation dans son ensemble et non vis-à-vis de l'expérience de ses adhérents.
Par ailleurs, l'adverbe « prioritairement » emporte que l'influence du syndicat peut être caractérisé à l'aide d'autres indices.
Les effectifs d'adhérents et les cotisations. L'organisation syndicale doit compter suffisamment d'adhérents pour pouvoir mener des actions et développer son influence. Les cotisations doivent être suffisantes pour constituer un budget qui puisse financer ses actions (impression de tracts…). L'appréciation de ce critère est relative, en référence au nombre d'adhérents des autres syndicats au même niveau.
L'audience. La liste des organisations syndicales représentatives est mise à jour périodiquement, au fil des élections professionnelles. L'appréciation de ce critère varie selon les niveaux de négociation (V. ci-dessous).
Appréciation selon la règle dite de concordance. L'appréciation de la qualité représentative ne vaudra que pour le niveau pour lequel la qualité représentative est exigée pour exercer une prérogative réservée aux seules organisations syndicales représentatives (désignation d'un délégué syndical, négociation d'un accord collectif…). Ainsi, le fait pour une organisation syndicale d'entreprise d'être affiliée à une confédération syndicale représentative au niveau national ne suffit pas à établir sa représentativité dans l'entreprise. Le législateur a établi des règles spécifiques d'appréciation de la représentativité qui varient selon chaque niveau (entreprise, branche, national et interprofessionnel). – V. ci-dessous.
Appréciation cumulative. Les critères de représentativité sont désormais cumulatifs. Auparavant, les juges usaient de la technique du faisceau d'indices. Ces indices permettaient d'apprécier si l'indépendance et l'influence du syndicat étaient établies. Les juges se réservaient alors un large pouvoir d'appréciation. Désormais, les juges devront constater l'existence de chaque critère. La conséquence principale de cette exigence est de faire du critère de l'audience électorale (donc les suffrages obtenus lors des élections professionnelles) une condition indispensable de l'accès à la représentativité syndicale.
Appréciation pour la durée du cycle électoral. La représentativité des organisations syndicales, dans un périmètre donné, est établie pour toute la durée du cycle électoral (Soc. 13 février 2013, no 12-18.098 P), en général 4 ans.
Compte tenu de la règle de concordance, le syndicat qui prétend exercer une prérogative syndicale au niveau de l'entreprise ou de l'établissement devra rapporter la preuve de sa représentativité au sein de cette entreprise ou de cet établissement (C. trav., art. L. 2122-1).
10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections. Au niveau de l'entreprise, le syndicat doit avoir recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité social et économique. Sont décomptés le nombre de suffrages exprimés, quel que soit le nombre de votants, c'est-à-dire même si le quorum de 50 % n'a pas été atteint. La chambre sociale a par ailleurs précisé que satisfait au critère d'audience le syndicat qui a obtenu 10 % des voix au premier tour des élections tous collèges confondus et ce, peu important qu'il n'ait pas présenté de candidat dans chacun des collèges (Soc. 22 sept. 2010, no 10-10.678).
Pour mesurer l'audience électorale d'un syndicat dans une entreprise à établissements distincts, il convient d'additionner les résultats obtenus dans les différents établissements.
Contestations. Les contestations de la représentativité d'un syndicat relèvent de la compétence du tribunal judiciaire. Si l'employeur ou une organisation syndicale souhaite contester le résultat de la mesure électorale réalisée au premier tour, celle-ci doit se faire dans les 15 jours qui suivent la proclamation de résultats ; indépendamment de tout contentieux des résultats des élections elles-mêmes.
La mesure de la représentativité des syndicats au niveau du groupe s'apprécie par addition de l'ensemble des suffrages obtenus dans les entreprises ou établissements concernés.
Si le périmètre des entreprises ou établissements compris dans le champ d'un accord de groupe est identique à celui d'un accord électoral conclu au cours du cycle électoral précédant l'engagement des négociations, la représentativité des organisations syndicales est appréciée par l'addition de l'ensemble des suffrages obtenus dans ces entreprises ou établissements :
Dans le cas contraire, la représentativité est appréciée par addition de l'ensemble des suffrages obtenus lors des dernières élections organisées dans les entreprises ou établissements compris dans le périmètre de l'accord (C. trav., art. L. 2122-4).
Dans les branches professionnelles sont représentatives les organisations syndicales qui :
La mesure électorale dans les branches s'effectue donc sur la base de deux opérations. Il faut additionner les résultats des différentes entreprises de la branche d'une part et, d'autre part, prendre en considération les résultats du scrutin organisé auprès des salariés des TPE (entreprises de moins de 11 salariés).
Ce scrutin est également organisé tous les 4 ans. Les résultats des mesures permettent au ministère du Travail de publier des résultats nationaux et dans toutes les branches, mais aussi d'arrêter, branche par branche, les résultats des différents syndicats, déterminant alors quelles sont les organisations représentatives. Sur la dernière mesure d'audience rendue publique le 16 avril 2021, v. https://travail-emploi.gouv.fr/actualites/presse/communiques-de-presse/article/resultats-de-l-election-syndicale-tpe-2021.
Sont représentatives au niveau national et interprofessionnel, les organisations syndicales qui :
La mesure s'effectue tous les 4 ans. Après avis du Haut Conseil du dialogue social, le ministre du Travail arrête la liste des organisations syndicales reconnues représentatives au niveau national et interprofessionnel. Les résultats de la dernière mesure de l'audience des syndicats au niveau national et interprofessionnel ont été publiés par un communiqué de presse du ministère du Travail du 26 mai 2021. Les 5 grandes confédérations atteignent encore toutes les 8 % d'audience nécessaires (1. CFDT ; 2. CGT ; 3. FO ; 4. CFE-CGC ; 5. CFTC).
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La mesure de la représentativité syndicale a pour rôle principal de mesurer le poids des syndicats pour la signature des accords collectifs. Depuis la loi Travail du 8 août 2016 notamment, une place primordiale est donnée au dialogue social et aux accords collectifs. Or, pour que ces accords soient légitimes, les négociateurs doivent l’être aussi. C’est là tout l’intérêt de la mesure de la représentativité syndicale aux différents niveaux (entreprises, interentreprises, groupes, branches d’activité, national et interprofessionnel ou encore au niveau des entreprises de moins de 11 salariés).
Pour être reconnu représentative au niveau de l’entreprise, une organisation syndicale doit remplir les critères suivants : respecter les valeurs républicaines, justifier d’une certaine indépendance, faire preuve de transparence financière, détenir une ancienneté minimale de 2 ans, respecter une audience d’au moins 10% des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles, disposer d’une certaine influence prioritairement caractérisée par l’activité et l’expérience, démontrer un certain effectif et le paiement de cotisations (C. trav., art. L. 2121-1).
