Proposition de directive sur le devoir de vigilance : focus sur la position du Parlement européen

Présentée par la Commission le 23 février 2022 dans le sillage du Pacte vert pour l'Europe (Doc. COM (2019) 640 final, 11 déc. 2019), la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité (ci-après, la « Directive ») a pour objectif d'associer les acteurs privés, en particulier les entreprises, à la réalisation des objectifs de l'UE en matière de protection des droits de l’homme et de l’environnement (Doc. COM (2022) 71 final, 23 févr. 2022).

Faisant suite à de longs débats parlementaires, les députés européens ont, le 1^er juin dernier, adopté leur position relative à la proposition de Directive (Doc. n° TA (2023) 0209 du Parlement européen, 1^er juin 2023).

Bien que les amendements adoptés ne soient pas encore définitifs et que la version amendée de la Directive fasse désormais l'objet de négociations entre le Conseil, la Commission et le Parlement européen (v. infra « Prochaines étapes de procédure »), la proposition se veut bien plus ambitieuse que celle initialement présentée par la Commission puis revue en COREPER (Doc. n° 15024/1/22 du Conseil, 30 nov. 2022). Les eurodéputés ont notamment voté en faveur de la majorité des amendements issus du rapport de la commission parlementaire présenté par la rapporteur néerlandaise Lara WOLTERS, largement favorable à une responsabilisation accrue des entreprises.

En adoptant ces amendements, le Parlement européen apporte des évolutions au texte de la Directive, étendant ainsi son champ d'application, le périmètre des obligations et renforçant la place des parties prenantes ainsi que le régime de responsabilité civile et celui de sanctions subséquents.

Extension du champ d'application de la Directive

Abaissement des seuils d'assujettissement

• Pour les entreprises établies dans l'UE (Doc. n° TA (2023) 0209 préc., art. 2, § 1)

La version initiale du texte visait les entreprises établies dans l'UE :

• employant plus de 500 salariés en moyenne et réalisant un chiffre d'affaires mondial net supérieur à 150 millions d'euros ; ou
• employant plus de 250 salariés en moyenne et réalisant un chiffre d'affaires mondial net supérieur à 40 millions d'euros à condition qu'au moins la moitié de ce dernier ait été réalisée dans un ou plusieurs secteurs spécifiques (fabrication/commerce de gros de textiles et secteurs associés, agriculture/sylviculture/pêche, industries alimentaires, exploitation des ressources minérales, etc.).

La version du texte adoptée par le Parlement, le 1^er juin dernier, étend le champ d'application de la Directive en abaissant les seuils d'assujettissement à toutes les entreprises établies dans l’UE :

• employant plus de 250 salariés et réalisant un chiffre d'affaires mondial net supérieur à 40 millions d'euros ; ou
• ne remplissant pas ces premiers seuils mais étant les sociétés mères ultimes d'un groupe comptant plus de 500 salariés et réalisant un chiffre d'affaires mondial net supérieur à 150 millions d'euros.

• Pour les entreprises établies hors de l'UE (Doc. n° TA (2023) 0209 préc., art. 2, § 2)

Un abaissement des seuils a également été opéré pour les entreprises établies hors de l'UE.

La version initiale du texte visait les entreprises établies hors de l'UE :

• réalisant un chiffre d'affaires net supérieur à 150 millions d'euros dans l'UE ; ou
• réalisant un chiffre d'affaires net supérieur à 40 millions d'euros dans l'UE, mais n’excédant pas 150 millions, à condition qu'au moins la moitié de ce dernier ait été réalisée dans un ou plusieurs secteurs spécifiques (les mêmes que ceux énumérés pour les entreprises établies dans l’UE).

La version adoptée par le Parlement vise désormais les entreprises établies hors de l'UE :

• réalisant un chiffre d'affaires net mondial supérieur à 150 millions d'euros, à condition qu'au moins 40 millions de ce dernier aient été réalisés dans l'UE ; ou
• ne remplissant pas ces seuils mais étant les sociétés mères ultimes d'un groupe comptant plus de 500 salariés et réalisant un chiffre d'affaires mondial net supérieur à 150 millions d'euros, à condition qu'au moins 40 millions de ce dernier aient été réalisés dans l'UE.

L'abaissement de ces seuils permet d'étendre naturellement le champ d'application de la Directive et de multiplier le nombre d'entreprises assujetties aux obligations qu'elle prescrit au titre du devoir de vigilance.

Intégration globale et homogène de l'ensemble des secteurs d'activité

Sont désormais assujetties au devoir de vigilance toutes les entreprises remplissant ces seuils, et ce, quel que soit leur secteur d'activité. En effet, la limite à certains secteurs - tels que l’agriculture ou celui du textile - est supprimée.

Le Parlement intègre notamment le secteur financier dans sa globalité, sans exclusion des activités d'investissement. En adoptant cette position, les eurodéputés veulent se distinguer de celle de la Commission qui limitait les services financiers visés aux services de financement, d'assurance ou de réassurance et de celle du Conseil qui excluait formellement ce secteur du champ d'application, laissant à la discrétion des États membres la décision d'inclure ou non les établissements financiers dans le champ d'application de leur législation nationale transposant la Directive.

Cette réintégration globale du secteur financier apparaît tant nécessaire à l'instauration d'un cadre homogène de contrôle des entreprises assujetties – notamment au regard de l'objectif de la Directive de « créer des conditions de concurrence équitables pour les entreprises afin de prévenir la fragmentation et d’apporter une sécurité juridique aux entreprises qui opèrent sur le marché unique » (Doc. n° TA (2023) 0209 préc., cons. 4) – qu'opportune à l'aune des incidences négatives susceptibles de découler des activités auxquelles les institutions financières octroient leur concours financier.

Extension et précision du périmètre des obligations du devoir de vigilance

Extension du périmètre de contrôle des entreprises assujetties et de la responsabilité subséquente

Le texte de la Commission visait initialement les obligations des entreprises découlant des incidences négatives réelles et potentielles sur les droits de l'homme et sur l'environnement causées par « leurs propres activités, les activités de leurs filiales et les opérations de la chaîne de valeur réalisées par des entités avec lesquelles l’entreprise entretient une relation commerciale bien établie » (Doc. n° TA (2023) 0209 préc., art. 1, § 1, al. 1, point a).

Dans sa version amendée par le Parlement, la proposition de Directive étend le périmètre de ces obligations en y incluant les incidences négatives « [que les sociétés] ont causées, auxquelles elles ont contribué ou auxquelles elles sont directement liées en ce qui concerne leurs propres activités, et celles de leurs filiales, et les opérations réalisées par des entités de leur chaîne de valeur avec lesquelles l’entreprise entretient une relation commerciale ». On relèvera que le Parlement n'a pas retenu la notion de « relation commerciale bien établie » introduite dans la version initiale de la Commission et qui limitait le champ de la chaîne de valeur aux relations commerciales (i) durables et (ii) non négligeables de la société assujettie. De plus, en préférant la notion de « relation commerciale », le Parlement étend le champ de la chaîne de valeur à toute relation commerciale de la société assujettie, dès lors que l’entité exerce des activités liées aux produits ou services de cette dernière.

La notion de « chaîne d'activités » qui avait été proposée en COREPER à l’automne et qui visait à restreindre les activités prises en compte dans le devoir de vigilance en excluant la phase d'utilisation (aval) des produits et services de l’entreprise assujettie a également été écartée par le Parlement. Ce dernier a maintenu la notion initialement prévue par la Commission de « chaîne de valeur », permettant de prendre en compte les activités des relations commerciales de l’entreprise établies en amont et en aval. Il l’a également étendue en incluant dans le périmètre de contrôle et d'évaluation des impacts des partenaires commerciaux, non seulement les impacts des fournisseurs, mais également ceux des entités participant à la vente, à la distribution, au transport, au stockage, à la gestion des déchets et à d'autres domaines (Doc. n° TA (2023) 0209 préc., art. 3, al. 1, point g), ii).

Précision de l'obligation d'établir un plan pour la transition aligné avec l'accord de Paris

Si la version initiale de la Commission prévoyait déjà l’obligation pour les sociétés assujetties d’établir un plan visant à garantir que le modèle et la stratégie d’entreprise étaient compatibles avec « la transition vers une économie durable » et « avec la limitation du réchauffement planétaire à 1,5 °C conformément à l’accord de Paris » (Doc. COM (2022) 71 final préc., art. 15, § 1), la version adoptée par le Parlement apporte certaines précisions.

Ce plan doit désormais intégrer :

• les exigences d’information visées à « l’article 19 bis du règlement (UE) 2021/0104 (CSRD) » (désormais : Dir. (UE) 2022/2464 du Parlement européen et du Conseil, 14 déc. 2022, art. 19 bis : JOUE n° L 322, 16 déc.) et,
• l’objectif visant à parvenir à la neutralité climatique fixé par le règlement (UE) 2021/1119 du Parlement européen et du Conseil du 30 juin 2021 (dit « loi européenne sur le climat ») en ce qui concerne les activités des États membres dans l’Union, notamment leur objectif de neutralité climatique d’ici 2050 et l’objectif à l’horizon 2030 en matière de climat (Doc. n° TA (2023) 0209 préc., art. 15, § 1).

Afin d'assurer le déploiement effectif de ces plans de transition, la version initiale de la Directive prévoyait que leur mise en œuvre devait être prise en compte au moment de fixer la rémunération variable des administrateurs des sociétés assujetties par les [anciens] premiers seuils (c’est-à-dire, les entreprises établies dans l'UE employant plus de 500 salariés et réalisant un chiffre d'affaires net supérieur à 150 millions d'euros au niveau mondial et les entreprises établies hors de l'UE, réalisant un chiffre d'affaires supérieur à 150 millions d'euros). La version du Parlement n'a pas transposé cette incitation financière sur les nouveaux seuils abaissés et a préféré limiter cette dernière aux administrateurs des entreprises de plus de 1 000 salariés, réduisant de facto le nombre d'entreprises dont les administrateurs verraient leur rémunération conditionnée au déploiement effectif de ces plans.

Renforcement du nécessaire dialogue avec les parties prenantes

La version initiale de la Directive visait une liste restrictive des parties prenantes susceptibles d'être consultées par les sociétés assujetties afin de recueillir des informations sur les incidences négatives réelles ou potentielles. Cette liste incluait « les salariés de l’entreprise, les salariés de ses filiales et d’autres individus, groupes, communautés ou entités dont les droits ou intérêts sont ou pourraient être affectés par les produits, services et activités de cette entreprise, de ses filiales et de ses relations commerciales » (Doc. COM (2022) 71 final, art. 3, al. 1, point n).

Le Parlement est allé au-delà de cette définition :

• en étendant cette dernière à toutes les personnes affectées ou susceptibles de l'être par les incidences négatives des entreprises assujetties, de leurs filiales ou de leurs chaînes de valeur, en ce compris les syndicats de ces dernières et les défenseurs des droits humains et de l'environnement,
• en intégrant une nouvelle notion de « parties prenantes vulnérables», et
• en ajoutant un nouvel article instituant l'obligation pour les entreprises assujetties de mener des « échanges constructifs avec les parties prenantes concernées » et accordant une attention particulière aux besoins des parties prenantes vulnérables (Doc. n° TA (2023) 0209 préc., art. 8 quinquies).

En se positionnant ainsi, largement en faveur d'un dialogue accru et continu avec les parties prenantes, le Parlement suit la méthode de collaboration ex ante voulue par le législateur français et réaffirmée récemment par le tribunal judiciaire de Paris dans les deux jugements rendus le 28 février dernier dans l'affaire « TotalEnergies Ouganda » (TJ Paris, 28 févr. 2023, n° 22/53942 ; TJ Paris, 28 févr. 2023, n° 22/53943).

Renforcement des régimes de responsabilité civile et de sanctions subséquents

La Commission avait laissé aux États membres le soin de fixer leurs propres règles concernant les sanctions applicables aux violations des dispositions nationales transposant la Directive et s'était limitée à énoncer que les sanctions pécuniaires devraient être fondées sur le chiffre d'affaires de l'entreprise.

Le Parlement est venu palier ce développement lacunaire en précisant que seraient a minima prévues les sanctions suivantes : « des sanctions pécuniaires, une déclaration publique indiquant que l’entreprise est responsable et la nature de l’infraction, l’obligation d’accomplir une action, y compris la cessation du comportement constituant l’infraction et l’abstention de toute répétition de ce comportement, ainsi que la suspension de la libre circulation ou de l’exportation des produits » (Doc. n° TA (2023) 0209 préc., cons. 54 et art. 20, § 2 bis).

Enfin, s'agissant du régime des sanctions pécuniaires, le Parlement est venu préciser que ces dernières seraient effectivement fondées sur le chiffre d'affaires de l'entreprise mais limitées par un plafond maximal de « 5 % au moins du chiffre d'affaires net mondial réalisé par l'entreprise » (Doc. n° TA (2023) 0209 préc., art. 20, § 3).

Cette précision apparaît d'autant plus opportune au regard de la censure dont le dispositif d'amende civile prévu par la loi française n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance, dans sa version initiale, a été victime lors du contrôle de constitutionnalité a priori de la loi (Cons. Const., déc., 23 mars 2017, n° 2017-750).

Ce dispositif qui instaurait une amende civile d’un montant maximal de dix millions d’euros en cas de manquement de la part d'une société assujettie avait été considéré comme contraire au principe constitutionnel de légalité des délits et des peines, notamment en raison du « caractère large et indéterminé » des mentions « droits humains », et « libertés fondamentales », ainsi que du périmètre des sociétés et activités incluses dans le champ d'application de la loi. A cet égard, il sera intéressant d'étudier – dans l'hypothèse où l'amendement la prévoyant serait retenu dans le texte final de la Directive – dans quelle mesure le législateur français parviendra à transposer cette nouvelle exigence.

Conclusion

Bien que l'adoption de cette position et les avancées qu'elle permet aient été saluées par de nombreuses associations de protection de l'environnement et/ou des droits humains, plusieurs d'entre elles ont néanmoins déploré les graves lacunes du texte qui ne serait toujours pas à la hauteur des enjeux.

Ces associations (ActionAid France, Les Amis de la Terre France, CCFD-Terre Solidaire, la CGT, Ethique sur l’étiquette, Notre Affaire à Tous, OXFAM France, Reclaim Finance et Sherpa) ont ainsi dénoncé, dans un communiqué de presse commun du 1^er juin 2023, la suppression de « propositions clés », notamment en matière d'accès effectif à la justice par les personnes et communautés affectées.

Il convient de souligner la suppression par le Parlement de l'article 26, libérant de facto les administrateurs de leurs obligations initialement prévues par la Commission de mise en œuvre et de supervision (i) des mesures de vigilance, (ii) de la politique en matière de devoir de vigilance et, (iii) de rapport à leur conseil d'administration sur ces points.

Prochaines étapes de procédure

A l'issue du vote, et avant la conclusion de la première lecture, le Parlement a accepté la demande de renvoi de la proposition en commission compétente aux fins de négociations interinstitutionnelles formulée par le rapporteur de la commission parlementaire, Madame Lara WOLTERS.

Depuis le 2 juin 2023, la version amendée du texte fait l'objet d’un « trilogue » entre le Parlement européen, le Conseil et la Commission en première lecture et est, dans ce cadre, actuellement entre les mains des instances préparatoires du Conseil. La proposition a déjà reçu, le 7 juin, l'avis de la Banque centrale européenne (BCE), conformément aux articles 127, § 4 et 282, § 5 du TFUE, dès lors que la Directive contient des dispositions affectant les missions de la BCE en matière de contrôle prudentiel des établissements de crédit.

Les négociations feront l'objet d'un rapport au Parlement par la commission compétente dans un délai de 4 mois (art. 60 du règlement intérieur du Parlement européen). Dès lors que les négociations auront débouché sur un accord provisoire, ce dernier sera soumis à l'approbation de la commission compétente qui, le cas échéant soumettra l'accord provisoire à l'examen du Parlement (art. 74 du règlement intérieur du Parlement européen).