Discrimination du salarié protégé : des indemnités mais pas de nullité du licenciement

Il est de jurisprudence constante que si le juge judiciaire ne peut en l'état d'une autorisation administrative accordée à l'employeur de licencier un salarié protégé et, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, apprécier le caractère réel et sérieux du licenciement, il reste, cependant, compétent pour apprécier les fautes commises par l'employeur pendant la période antérieure au licenciement.

Qu'en est-il si ces fautes, ces agissements commis par l'employeur, sont qualifiés de discrimination syndicale ?

C'est à cette question que répond la Cour de cassation dans cet arrêt publié du 17 janvier 2024.

Un salarié protégé peut être indemnisé au titre de la discrimination syndicale...

Dans cette affaire, l'employeur obtient l'autorisation de licencier un salarié protégé pour motif économique. Soutenant avoir subi une discrimination syndicale, le salarié saisit le conseil de prud'hommes de demandes en paiement au titre de la discrimination et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. En appel, il sollicite la nullité de son licenciement outre une indemnité au titre de la discrimination syndicale.

La société est condamnée à payer des dommages-intérêts pour le préjudice moral résultant de la discrimination syndicale, et le licenciement est déclaré entaché de nullité en ce qu'il avait été prononcé dans le contexte d'une discrimination syndicale. L'employeur conteste cette décision au motif que l'autorisation administrative de licenciement établit que le licenciement n'a eu, ni pour objet, ni pour effet de faire échec au mandat représentatif, et que le juge judiciaire viole le principe de séparation des pouvoirs. Cette autorisation, devenue définitive, retenait en effet expressément « l'absence de lien entre la demande d'autorisation de licenciement et le mandat exercé par le salarié ».

La Cour de cassation valide l'indemnisation du préjudice moral résultant de la discrimination syndicale, le salarié présentant des éléments laissant supposer l'existence d'une telle discrimination, et l'employeur ne démontrant pas que ses agissements étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Elle rappelle à cet égard sa jurisprudence : « si le juge judiciaire ne peut, en l'état de l'autorisation administrative accordée à l'employeur de licencier un salarié protégé, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, apprécier le caractère réel et sérieux du licenciement, il reste, cependant, compétent pour apprécier les fautes commises par l'employeur pendant la période antérieure au licenciement et notamment l'existence d'une discrimination syndicale dans le déroulement de la carrière du salarié ».

Remarque

la Cour de cassation ne le cite pas, mais un arrêt de 2019 avait déjà précisé que le contrôle exercé par l'administration du travail saisie d'une demande d'autorisation de licenciement, de l'absence de lien avec les mandats détenus par le salarié ne rend pas irrecevable la demande du salarié fondée sur la discrimination syndicale qu'il estimait avoir subie dans le déroulement de sa carrière (Cass. soc., 29 mai 2019, n° 17-23.028). La Cour de cassation met en application cette jurisprudence dans le cadre d'un licenciement économique, en cas de discrimination syndicale pendant la période antérieure au licenciement.

... mais son licenciement autorisé ne peut pas être annulé

La deuxième question qui se pose est celle de savoir si le juge judiciaire peut dire le licenciement nul en raison de cette discrimination syndicale.

Remarque

en effet, l'arrêt de 2019 précité, précise bien, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation relative aux circonstances entourant le licenciement, que, même en présence de discrimination, le juge judiciaire ne peut pas apprécier le caractère réél et sérieux du licenciement d'un salarié protégé dont l'autorisation de licenciement a été accordée par l'administration, et ce en raison du principe de séparation des pouvoirs. Mais il n'est pas question dans cet arrêt de la nullité du licenciement sur le fondement de la discrimination, celle-ci n'étant pas invoquée.

La réponse est non, et la Cour de cassation est très claire.

Au visa du principe de séparation des pouvoirs, elle explique que « dans le cas où l'employeur sollicite l'autorisation de licencier le salarié, il appartient à l'administration de vérifier si la mesure de licenciement envisagée n'est pas en rapport avec le mandat détenu, sollicité ou antérieurement exercé par l'intéressé. Par conséquent, l'autorisation administrative de licenciement établit que le licenciement n'a eu ni pour objet ni pour effet de faire échec au mandat représentatif. Il en résulte que le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de séparation des pouvoirs, en l'état d'une autorisation administrative de licenciement devenue définitive, annuler le licenciement pour motif économique du salarié sur le fondement d'une discrimination syndicale subie par ce dernier ».

Remarque

la Cour de cassation ne répond pas directement sur ce point, mais il apparaît que le salarié ne peut donc pas réclamer l'indemnité due dans le cas d'une nullité du licenciement pour discrimination syndicale en l'absence de réintégration, laquelle, par exception au barême des indemnités, ne peut être inférieure à 6 mois de salaires (C. trav., art. L. 1235-3-1).