Des CDD antérieurs, même espacés de plusieurs semaines et conclus sur des postes différents, peuvent être déduits de la période d'essai prévue pour un CDI si ces postes sont comparables et requièrent les mêmes compétences et aptitudes.
Conditions de prise en compte des CDD antérieurs
En cas d'embauche en CDI sur un poste précédemment occupé en CDD par le même salarié, il est possible de prévoir une période d'essai dont il faut alors déduire la durée du CDD effectué (C. trav., art. L. 1243-11). Lorsque plusieurs CDD se sont succédé sur ce poste avant l'embauche en CDI, leur durée cumulée doit être déduite de la période d'essai éventuellement prévue. La jurisprudence considère que si, à défaut d'être successifs, ces CDD ont été espacés de quelques jours, leur durée totale doit être prise en compte (Cass. soc., 9 oct. 2013, n° 12-12.113).
Elle a récemment encore élargi sa position, en considérant qu'un intervalle d'un mois entre deux contrats n'empêchait pas de les prendre en compte globalement dès lors qu'ils s'étaient enchaînés, certes avec un intervalle mais sans « discontinuité fonctionnelle ». Elle apporte donc deux précisions d'importance : une interruption de plusieurs semaines entre deux CDD ne doit pas en empêcher la prise en compte globale, ni le fait que des CDD aient été conclus sur des postes différents, dès lors que ces postes faisaient appel à des compétences et aptitudes comparables.
Les fonctions exercées, plus importantes que le calendrier
L'affaire concernait une infirmière embauchée en cette qualité par un établissement de santé, par trois CDD : les deux premiers se sont succédé sans interruption (pour une durée totale d'1,5 mois), le troisième a été conclu 1 mois plus tard (pour une durée de 30 jours) et un CDI lui a été proposé 4 jours après la fin de ce dernier contrat.
Remarque
cette interruption d'un mois correspondait en pratique à une période de prise de congés.
Le CDI prévoyait une période d'essai de 2 mois, dont avait été déduite la durée du troisième CDD (30 jours) mais pas celle des deux premiers contrats. L'employeur rompt la période d'essai 12 jours après l'embauche en CDI. La salariée estime que l'ensemble des CDD précédemment effectués auraient dû être déduits de la période d'essai prévue dans le CDI qui, de ce fait, n'aurait pas dû en comporter. La rupture du contrat était donc abusive.
Les juges du fond rejettent sa demande, estimant que l'interruption d'un mois entre les CDD n°2 et n°3 était trop significative pour que les deux premiers CDD puissent être pris en compte.
Ils sont censurés par la Cour de cassation, laquelle considère qu'il résulte de l'article L.1243-11 du code du travail que « lorsque la relation de travail se poursuit par un contrat à durée indéterminée à la suite d'un ou plusieurs CDD, la durée du ou de ces contrats est déduite de la période d'essai éventuellement prévue dans le contrat à durée indéterminée ».
La Haute Cour constate que si la salariée n'avait, au fil de ses différents contrats, pas toujours occupé le même poste ni travaillé dans le même service, elle avait néanmoins toujours officié en qualité d'infirmière : il n'y avait donc eu aucune « discontinuité fonctionnelle ». Elle avait été successivement affectée à un service de médecine cardiologique, puis à un service de consultations, ni l'un ni l'autre n'exigeant une quelconque spécialisation mais tous deux nécessitant les compétences d'une infirmière DE, en dépit des affirmations de l'employeur qui prétendait, sans toutefois le démontrer, que chacun des postes disposait de caractéristiques propres et distinctes.
La période d'essai doit, on le sait, permettre d'apprécier les compétences et aptitudes du salarié à occuper son poste : dans l'affaire en cause, même si les postes occupés étaient différents, les compétences à apprécier étaient les mêmes.
Il fallait donc bien tenir compte de la totalité des CDD effectués : la période d'essai n'ayant de ce fait pas lieu d'être, la rupture du contrat était abusive.
