Une société engagée par un gérant nommé sur la base d'un PV d'assemblée frauduleux

Par un arrêt publié au Bulletin, en date du 23 octobre 2023, la Cour de cassation renforce singulièrement l’effet protecteur de la publication des nominations des dirigeants pour les tiers contractant avec des sociétés (Cass. 3è civ., 26 oct. 2023, n° 21-17.937, n° 702 FS-B).

En l'espèce, une société civile d’exploitation agricole donne à bail des parcelles à une autre société et assigne celle-ci, des années plus tard, afin qu’elle soit expulsée desdites parcelles. Elle fait valoir que lors de la signature des baux litigieux, la personne qui l’avait représentée n’avait pas la qualité de gérant. La cour d’appel de Reims constate que le procès-verbal de nomination du gérant était certes un faux, la signature y figurant ayant été contrefaite, mais elle considère que la gérant avait pu néanmoins représenter valablement la société. La société bailleresse forme un pourvoi en cassation, selon lequel la décision de nomination du gérant convaincue de faux n’est pas simplement irrégulière mais inexistante. Le pourvoi estime, par ailleurs, qu’un faux procès-verbal de nomination d’un gérant est constitutif d’une fraude rendant inopposable à la société la publication de la décision de nomination du gérant.

Confrontée à ces questions inédites, la Cour de cassation rejette le pourvoi sur le fondement des articles 1846-2, alinéa 2, du code civil et L. 210-9, alinéa 1, du code de commerce dont elle rappelle les termes : « ni la société, ni les tiers, ne peuvent, pour se soustraire à leurs engagements, se prévaloir d’une irrégularité dans la nomination des gérants ou dans la cessation de leur fonction, dès lors que ces décisions ont été régulièrement publiées ». Deux enseignements, particulièrement éclairants, sont ensuite livrés :

- la contrefaçon de la signature du procès-verbal portant désignation d’un gérant n’emporte pas l’inexistence de la nomination mais constitue une irrégularité, au sens de l'article 1846-2 du code civil ;

- sauf collusion frauduleuse entre le gérant et le tiers cocontractant, la publication de la nomination du gérant sur la base d'un procès-verbal entaché d’un faux fait obstacle à la contestation par la société de conventions conclues en son nom par la personne désignée gérant dans de telles conditions.

Une nomination irrégulière mais pas inexistante

En premier lieu, la Cour de cassation apporte un éclairage sur la distinction entre irrégularité et inexistence. Même entachée d’un faux, la signature du procès-verbal portant désignation d’un gérant n’emporte pas l’inexistence de la nomination mais constitue une simple irrégularité. Les Hauts magistrats énoncent, dans un exposé didactique, que la lettre et l’esprit du texte commandent cette solution. D’une part, les articles 1846-2 du code civil et L. 210-9 du code de commerce ne font aucune différence selon la nature des irrégularités entachant la décision de nomination. D’autre part, la finalité de la publicité légale est d’assurer la protection des tiers. C’est en effet leur seul moyen de s’assurer de la régularité de la nomination d’une personne se disant gérant d’une société. En d’autres termes, la publicité est censée  « purger » tous les vices de désignation du gérant et permettre au tiers de se prévaloir de l’apparence des pouvoirs de ce dernier (sauf collusion frauduleuse, voir ci-après).

La solution apparaît justifiée en ce qu’elle préserve le principe de sécurité juridique en évitant une remise en cause trop aisée par la société des actes conclus en son nom par un gérant irrégulièrement nommé.

Elle apparaît par ailleurs prévisible dans la mesure où la Cour de cassation se montre traditionnellement hostile à la sanction de l’inexistence. L’inexistence désigne l’état d’un acte entaché d’un vice si grave qu’il convient de le priver d’effet. Cette sanction n’a jamais eu les faveurs des magistrats en droit des sociétés, ceux-ci préférant une action en nullité de l’acte vicié (v. E. Guégan, Les nullités des décisions sociales, Dalloz 2020, § 299). La Cour de cassation observe d’ailleurs, qu’en l’espèce, la société aurait pu demander l’annulation des délibérations irrégulières et la rectification des informations inexactes. La publication dans la foulée de la révocation du gérant irrégulièrement nommé aurait permis à la société d’être protégée à l’égard des tiers.

La paralysie des effets de la publicité en cas de collusion frauduleuse

En second lieu, les Hauts magistrats précisent la portée de l’article 1846-2, alinéa 2, en énonçant que seule l’existence d’une collusion frauduleuse entre le gérant désigné et le tiers est de nature à priver d’effet l’opposabilité qui découle, en principe, de la publicité légale. La solution est fondée. D’une part, bien que cette exception aux effets de la publicité légale ne soit pas expressément envisagée par le législateur, nul ne contestera que le principe fraus omnia corrumpit n’a pas besoin d’être inscrit formellement dans la loi pour être applicable. D’autre part, le tiers complice d’une fraude ne mérite plus d’être protégé par la théorie de l’apparence défendue dans l’article précité. La collusion frauduleuse pourra être établie, par exemple, lorsque le tiers contractant est une société dont un dirigeant ou un associé n’est autre que le gérant irrégulièrement nommé.

On notera qu’en posant la collusion frauduleuse comme condition à la neutralisation de l’effet de la publicité légale, la Cour considère que la simple connaissance par le tiers contractant de l’irrégularité de la nomination ne suffit pas à écarter l’effet attaché à sa publication. Cette solution interroge cependant quant à sa portée. Est-elle applicable à toutes les formes de sociétés ? Pour une réponse affirmative, on peut relever les points 7 (où il est pris soin de rappeler que les termes des articles 1846-2, alinéa 2, du code civil et L. 210-9, alinéa 1, du code de commerce sont identiques) et 16 de l’arrêt (qui vise le préjudice d’une « personne morale » sans distinguer selon les formes sociales). Dans le même sens, il peut être observé que l'arrêt a été rendu par le troisième chambre civile sur avis de la chambre commerciale. Cependant, le doute demeure permis pour les SARL et les sociétés par actions, qui sont soumises à l’article 9 de la directive 2009/101/CE (repris à l’article 8 de la directive UE 2017/1132 du 14 juin 2017) selon lequel « L’accomplissement des formalités de publicité relatives aux personnes qui, en qualité d’organe, ont le pouvoir d’engager la société rend toute irrégularité dans leur nomination inopposable aux tiers, à moins que la société ne prouve que ces tiers en avaient connaissance ». A l’évidence, la démonstration, par la société lésée, de cette simple connaissance de l’irrégularité par les tiers est moins exigeante que celle d’une collusion frauduleuse. Il faut cependant garder à l’esprit que l’un des objectifs énoncés à titre liminaire par la directive précitée est d’assurer une protection des tiers « (…) par des dispositions limitant, autant que possible, les causes de non-validité des engagements pris au nom de la société ». L’exigence d’une collusion frauduleuse paraît répondre à cet objectif, mais l’on se gardera d’en tirer une conclusion définitive sur la généralité de la solution énoncée par la Cour.