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Succession de CDD : le délai de carence ne peut être systématiquement exclu par la branche

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16 mai 2022
Un accord de branche étendu ne peut déroger à l'application du délai de carence légal en cas de CDD successifs que dans certains cas seulement qu'il doit définir. Il ne peut pas prévoir une exclusion générale de tout délai de carence.

La dernière réforme, issue de l'ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 a organisé une nouvelle répartition des rôles entre la branche (et le niveau interprofessionnel) et l'entreprise autour de 3 blocs :

  • le bloc 1 regroupe les matières dans lesquelles l'accord de branche ou l'accord interprofessionnel est impératif ;
  • le bloc 2 recense les matières dans lesquelles l'accord de branche ou l'accord interprofessionnel a un caractère impératif s'il le prévoit expressément au moyen d'une clause de verrouillage ou d'impérativité ;
  • le bloc 3 est constitué des matières dans lesquelles l'accord d'entreprise prévaut.

Certaines mesures relatives aux CDD et aux contrats de travail temporaire (contrats de mission) font partie du bloc 1 (compétence exclusive de la branche). L'une de ces mesures concerne le délai de carence en cas de succession de CDD ou de contrats de mission.

Dans une décision du 27 avril 2022, le Conseil d'Etat circonscrit les prérogatives des branches dans ce domaine.

Pas d'exclusion systématique du principe du délai de carence en cas de succession de CDD

Lorsqu'un CDD prend fin, il n'est pas possible, sauf exceptions, d'avoir recours sur le même poste de travail à un nouveau CDD conclu avec le même salarié ou un salarié différent avant l'expiration d'un délai, qui diffère selon la durée du contrat initial (renouvellement inclus) (C. trav., art. L. 1244-3).

Remarque : le délai de carence fixé par le code du travail est égal au tiers de la durée du contrat venu à expiration si la durée du contrat initial (renouvellement inclus) est de 14 jours ou plus et à la moitié de la durée du contrat venu à expiration si la durée du contrat (renouvellement inclus) est inférieure à 14 jours (C. trav., art. L. 1244-3-1).

Une convention ou un accord de branche étendu peut toutefois prévoir les cas dans lesquels le délai de carence précité n'est pas applicable (C. trav., art. L. 1244-4).

Remarque : à défaut de dispositions expresses ou si aucun accord de branche n'est conclu ni étendu, ce sont les règles fixées par le code du travail qui s'appliquent.

Quel est le périmètre d'action réel de la branche sur cette dérogation ? Lui est-il permis d'écarter l'application du délai de carence de manière systématique ?

C'était la question posée au Conseil d'Etat.

En l'espèce, la convention collective nationale (CCN) agréée et étendue de Pôle Emploi dérogeait, par avenant du 18 septembre 2019, aux articles L. 1244-3 et L. 1244-4 du code du travail en prévoyant que le délai de carence légal ne s'applique pas, de façon générale, dans tous les cas de succession de CDD. Le paragraphe 4 de l'article 8.4 de la CCN de Pôle Emploi prévoit en effet que « dans l'objectif de lutter contre la précarité, de réduire le nombre annuel d'agents recrutés en CDD et ainsi de favoriser leur intégration, aucun délai de carence n'est appliqué dans tous les cas de succession de CDD ».

La fédération Force ouvrière des employés et cadres saisit la juridiction administrative aux fins d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté d'extension de cet avenant (arrêté du 15 janvier 2020) notamment au motif que le paragraphe 4 de l'article 8.4 révisé par l'avenant méconnait les dispositions de l'article L. 1244-3 et L. 1244-4 du code du travail.

Le Conseil d'Etat lui donne raison.

Pour lui, ces stipulations ont pour objet d'exclure de façon générale l'application du délai de carence dans tous les cas de succession de CDD à Pôle Emploi. Or, la loi ne permet aux branches de déroger au principe de l'application d'un délai de carence que dans certains cas seulement qu'il lui appartient de définir. Ainsi, la formulation générale d'exclusion adoptée par la CCN de Pôle Emploi est contraire à la loi.

Remarque : le Conseil d'Etat considère également que l'article L. 5312-9 du code du travail disposant que les agents de Pôle Emploi sont régis par le code du travail dans les conditions particulières prévues par la CCN agréée et étendue de Pôle Emploi, n'a pas pour effet de permettre à cette convention de déroger aux articles L. 1244-3 et L. 1244-4 dudit code.

L'arrêté attaqué ne pouvait donc légalement étendre ces stipulations. Il est annulé partiellement.

Des questions en suspens

Le reproche fait à la CCN de Pôle Emploi est d'avoir systématisé la non-application du délai de carence en cas de succession de CDD sans distinction.

Mais une branche peut-t-elle déroger à cette règle légale dès lors qu'au lieu de retenir une formulation générale, elle dresse une liste des différents cas de recours au CDD, quitte à viser la quasi-totalité (voire la totalité) de ces cas de recours ? La question reste posée puisque le Conseil d'Etat n'y a pas répondu.

La décision du Conseil d'Etat s'applique aux contrats de travail temporaire

Les dispositions légales applicables aux contrats de mission sont très proches de celles applicables aux CDD (notamment sur le respect du délai de carence).

Remarque : en effet, tout comme pour les CDD, à l'expiration d'un contrat de mission, il ne peut être recouru, pour pourvoir le poste du salarié dont le contrat a pris fin, ni à un contrat à durée déterminée ni à un contrat de mission, avant l'expiration d'un délai de carence calculé en fonction de la durée du contrat de mission incluant, le cas échéant, son ou ses renouvellements. Mais une convention ou un accord de branche étendu de l'entreprise utilisatrice peut fixer les modalités de calcul de ce délai de carence (C. trav., art. L. 1251-36). L'accord de branche étendu de l'entreprise utilisatrice peut aussi prévoir les cas dans lesquels le délai de carence légal n'est pas applicable (C. trav., art. L. 1251-37).

En conséquence, la décision du Conseil d'Etat devrait logiquement s'appliquer à ce type de contrats.

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Géraldine ANSTETT
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