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Salarié protégé : précisions sur le licenciement pour faute après la période de protection sur des faits antérieurs à son expiration

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22 février 2022
La demande d'autorisation de licenciement n'est pas nécessaire si d'une part, c'est postérieurement à l'expiration de la période de protection que l'employeur a eu une exacte connaissance des faits reprochés au salarié durant cette période et, d'autre part, si le comportement fautif reproché au salarié a persisté après l'expiration de la période de protection.

L'autorisation de licenciement est obligatoire dès lors que le salarié est protégé au moment de l'envoi de la convocation à l'entretien préalable au licenciement (CE, 23 nov. 2016, n° 392059). Toutefois, il n'est pas possible de « détourner la période de protection » en attendant l'échéance de cette période pour engager la procédure de licenciement pour des faits commis pendant cette période (Cass. soc., 23 nov. 2004, n° 01-46.234 ; Cass. soc., 13 juin 2019, n° 17-24.160). Dans ce cas, le licenciement est nul pour violation du statut protecteur (Cass. soc., 8 juin 2011, n° 10-11.933 ; Cass. soc., 5 mars 2015, n° 13-26.667).

La Cour de cassation, dans un arrêt publié du 16 février 2022, récapitule les points à contrôler par le juge pour déterminer si la demande d'autorisation est nécessaire ou non.

Licenciement pour faute à l'issue de la période de protection

Dans cette affaire, un salarié est protégé pendant 6 mois (du 19 mars au 18 septembre 2015) suite à sa candidature aux élections professionnelles. Il est convoqué par lettre du 21 octobre 2015, soit un mois après l'expiration de sa période de protection, à un entretien préalable et est licencié pour faute le 23 novembre suivant.

Il conteste son licenciement et les juges du fond lui donnent raison. Le licenciement est déclaré nul pour défaut d'autorisation de l'inspecteur du travail et sa réintégration est ordonnée.

L'employeur conteste. Pour lui, il n'était point besoin de demander l'autorisation de licenciement à l'inspecteur du travail car le comportement fautif du salarié s'est renouvelé après l'expiration de la période de protection, et qu'il n'avait, en outre, pas eu une connaissance exacte des agissements du salarié avant la fin de la période de protection.

Le salarié est licencié en raison d'un « comportement irrespectueux et humiliant » à l'encontre de sa collaboratrice et de ses collègues, comportement « entraînant tensions et stress au sein de l'agence et nuisant à l'accomplissement serein et efficace du fonctionnement du service ». L'employeur souligne que le salarié a persisté dans ce comportement, après une mise à pied disciplinaire (en 2013) pour des faits similaires, pendant la période de protection, mais aussi après son expiration.

Les juges se sont contentés de constater que certains faits invoqués avaient eu lieu pendant la période de protection, et en avaient déduit l'obligation d'une autorisation administrative pour licencier le salarié.

Mais la Cour de cassation n'est pas d'accord, et elle en profite pour faire le point sur les règles applicables dans ce cas.

Pas d'autorisation de licenciement en cas de persistance des faits fautifs et de connaissance exacte de ces faits par l'employeur après la période de protection

Elle rappelle tout d'abord qu'est « irrégulier le licenciement du salarié au terme de la période de protection prononcé en raison de faits commis pendant cette période et qui auraient dû être soumis à l'inspecteur du travail. Toutefois, la persistance du comportement fautif du salarié après l'expiration de la période de protection peut justifier le prononcé d'un licenciement ».

Puis la Cour précise aux juges qu'ils doivent rechercher :

  • d'une part, si l'employeur a eu une exacte connaissance des faits reprochés au salarié commis pendant la période de protection, seulement postérieurement à son expiration ;
  • d'autre part, si le comportement fautif reproché au salarié a persisté ou non après l'expiration de la période de protection.

Remarque : la Cour de cassation a déjà considéré que l'employeur n'avait pas à demander une autorisation de licenciement lorsqu'il n'avait eu une exacte connaissance des fautes commises par le salarié qu'à l'expiration de la période de protection (Cass. soc., 9 févr. 2012, n° 10-19.686). Pour ce qui est de la persistance des faits fautifs, la jurisprudence est moins claire, elle semble exonérer l'employeur de la demande d'autorisation en cas de connaissance exacte de ces faits après l'expiration de la période de protection (comme dans cette affaire, ou dans : Cass. soc., 24 sept. 2008, n° 07-42.395), ou lorsqu'il n'était pas établi que l'employeur avait pris la décision de le licencier pendant la période de protection (Cass. soc., 10 oct. 2012, n° 11-20.550). En effet, même s'il y a persistance des faits fautifs après la période de protection, si la décision de licencier est prise ou que des faits fautifs sont connus pendant la période de protection, comment expliquer que l'employeur n'ait pas engagé la procédure de licenciement, et donc demandé l'autorisation administrative de licencier le salarié ? Il s'agirait alors d'un détournement de la période de protection. Dans cette affaire, les deux cas se superposent (connaissance exacte des faits après la période de protection et persistance des faits fautifs), la question ne se pose donc pas.

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Severine BAUDOUIN
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