Compte tenu de leur effet sur les administrés, les documents "Questions/réponses" de la Cnil peuvent faire l'objet d'un recours en annulation pour excès de pouvoir.
Dans une décision datée du 8 avril 2022, le Conseil d'Etat juge recevable le recours pour excès de pouvoir formé par deux organisations professionnelles à l'encontre d'une série de 32 « questions/réponses » sur les lignes directrices modificatives et la recommandation « cookies et autres traceurs » , mise en ligne sur le site internet de la Cnil le 18 mars 2021.
Remarque
ce document faisait suite à deux délibérations de la Cnil adoptées le 17 décembre 2020 (Délib. Cnil n° 2020-091 et n° 2020-092). A la « question/réponse » n° 12, la Cnil indiquait que les traceurs utilisés pour la facturation des opérations d'affiliation n'étaient pas exemptés du consentement de l'utilisateur. Les opérations d'affiliation sont celles par lesquelles l'éditeur d'un site marchand et celui d'un autre site dit « affilié » conviennent que le premier rémunère le second toutes les fois qu'un internaute effectue un acte d'achat sur le site marchand après avoir cliqué sur un lien prenant la forme d'une bannière publicitaire, d'une image, d'un texte ou toute autre forme, figurant sur le site internet de l'affilié. Deux organisations professionnelles avaient demandé à la Cnil de modifier le contenu de cette réponse. En vain. Ils ont alors saisi le juge administratif d'une demande d'annulation pour excès de pouvoir de cette « question/réponse ».
Le Conseil d'Etat rappelle que, « lorsqu'ils sont susceptibles d'avoir des effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en oeuvre, les documents de portée générale émanant d'autorités publiques (la Cnil en est une), matérialisés ou non, telles que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif, peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir. Ont notamment de tels effets, les documents ayant un caractère impératif ou présentant le caractère de lignes directrices ».
En l'espèce, la prise de position émise par la Cnil sur son site internet est, de fait, susceptible de produire des effets notables sur la situation des personnes se livrant à des opérations d'affiliation et des utilisateurs et abonnés de services électroniques. Le recours en excès de pouvoir était donc recevable.
Remarque
notons que, dans cette affaire, le recours en annulation pour excès de pouvoir a été annulé sur le fond.
La position du Conseil d'Etat n'est pas nouvelle. Le principe d'une contestation devant le juge administratif des actes administratifs dits de « droit souple » susceptibles d'avoir un effet sur les administrés a été affirmé pour la première fois dans deux arrêt de 2016 relatifs à un communiqué de presse de l'Autorité des marchés financiers (AMF) et à une position de l'Autorité de la concurrence (CE, 21 mars 2016, n° 368082 et n° 390023). Par la suite, ce principe a été repris pour permettre la contestation d'une note d'actualité d'un service d'expertise de la direction centrale de la police (CE, 12 juin 2020, n° 418142) et d'une note du Garde des Sceaux (CE, 21 juin 2021, n° 428321).
Cette décision vient toutefois apporter une nouvelle pierre à l'édifice du contentieux de la contestation de ces actes, en amenant dans son giron les positions émises par la Cnil.
Plus globalement, elle est opportune compte tenu de la prolifération des documents « questions/réponses » en droit social, non seulement sur le site de la Cnil mais aussi sur les sites du ministère du travail et des organismes de sécurité sociale. Les « Questions/réponses » et « Foires aux questions » émanant de toute autorité administrative sont attaquables, sauf s'ils se contentent de paraphraser les dispositions légales ou réglementaires sans aucun ajout. Hypothèse peu vraisemblable dans la mesure où ces documents ont pour objet de répondre à des questions pratiques non explicitement envisagées par les textes.
