Afin de limiter le recours des salariés à l'abandon de poste, la loi « marché du travail » a institué une présomption de démission lorsque le salarié abandonne volontairement son poste. Le décret du 17 avril 2023 vient parfaire la procédure de mise en œuvre de cette présomption et permet ainsi l'entrée en vigueur de ce nouveau dispositif. Il a été aussitôt complété par un questions-réponses du ministère du Travail.
Créé par la loi « marché du travail » du 21 décembre 2022, l'article L 1237-1-1 du Code du travail prévoit que le salarié qui abandonne volontairement son poste et ne reprend pas le travail après avoir été mis en demeure de justifier son absence dans le délai fixé par l’employeur est présumé avoir démissionné. Le salarié peut contester la rupture de son contrat de travail en saisissant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes qui se prononce dans un délai d’un mois (voir notre actualité du 1-12-2022).
L'entrée en vigueur de ce dispositif était subordonnée à la publication d'un décret devant déterminer ses modalités d'application. Le dispositif entre donc en vigueur le 19 avril 2023, au lendemain de la publication du décret.
Le ministère du travail apporte de nombreuses précisions dans un questions-réponses diffusé le 18 avril 2023, dont nous présentons les points comportant un intérêt ou un apport particulier. Bien que souvent utiles, ces précisions restent du droit souple, elles n'ont pas de valeur juridique à l'égard des administrés et ne lient pas les juges.
Le salarié mis en demeure de justifier de son absence sous 15 jours minimum
Un délai de 15 jours minimum à compter de la présentation de la mise en demeure
Le décret crée un nouvel article R 1237-13 qui fixe le délai minimum que l'employeur peut impartir au salarié dans la lettre de mise en demeure qu'il lui adresse par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge.
Le décret prévoit que le délai imparti au salarié pour justifier son absence ou reprendre son poste ne peut pas être inférieur à 15 jours. Ce délai commence à courir à compter de la date de présentation de la lettre de mise en demeure. Il est décompté en jours calendaires, c’est-à-dire week-end et jours fériés compris (QR n° 2).
Ainsi, le salarié qui ne justifie pas de son absence ou ne reprend pas le travail dans le délai d'au moins 15 jours qui lui a été imparti par l’employeur dans la mise en demeure est présumé démissionnaire à l’expiration de ce délai.
A noter :
L'employeur peut-il, au stade de la mise en demeure, renoncer à une clause de non-concurrence ? La question se pose car la renonciation à une telle clause doit être notifiée individuellement au salarié (Cass. soc. 21-10-2009 n° 08-40.828 FS-PB) et la procédure de présomption de démission ne prévoit pas d'autre lettre de la part de l'employeur que la mise en demeure. Or, le contrat de travail ou la convention collective peuvent prévoir que la renonciation doit intervenir au plus tard au moment de la rupture du contrat ou dans un certain délai à compter de celle-ci, la date de la rupture du contrat correspondant pour la présomption de démission, à notre sens, à la date d'expiration du délai fixé par l’employeur. En tenant compte de la clause applicable, l'employeur pourrait soit renoncer à la clause dans la lettre de mise en demeure, soit y renoncer dans un courrier notifié séparément. L'employeur devra prendre les précautions d'usage pour que la lettre de mise en demeure ne prenne pas l'apparence d'une lettre de rupture du contrat de travail à son initiative. Sur la mention, dans la mise en demeure, de la question du préavis, voir ci-après.
Attention aux modalités d'envoi de la mise en demeure
Dans le questions-réponses, le ministère du travail formule différentes recommandations relatives au contenu de la lettre de mise en demeure. Sans entrer dans le détail, il s'agit de donner au salarié les principaux éléments de la procédure engagée et de lui permettre de prendre conscience des conséquences de son refus de reprendre son poste dans le délai fixé (QR n° 2).
Le ministère attire l'attention de l'employeur sur l'importance de l’envoi de la mise en demeure par LRAR qui permet de prévenir toute contestation sur la date de remise de la mise en demeure. Il précise également que cette dernière est notifiée régulièrement dès lors qu’elle a bien été présentée au domicile du salarié (QR n° 3).
Que faire si la convention collective applicable prévoit que le salarié doit donner sa démission par écrit ?
Le ministère du travail estime que l’employeur n’est pas obligé de demander à son salarié qui ne s’est pas manifesté suite à la mise en demeure de produire un écrit pour formaliser sa démission (QR n° 6). En effet, la jurisprudence de la Cour de cassation a estimé que ce type de dispositions n’institue qu’une règle de forme dont la méconnaissance ne remet pas en cause la décision du salarié (Cass. soc. 28-9-2004 n° 02-43.299 F-D).
De plus, le ministère recommande aux négociateurs des conventions de branche de mettre à jour les conventions collectives concernées afin de prévoir explicitement que l’exigence d’une démission exprimée par écrit ne s’applique pas dans le cadre de la présomption de démission.
Le salarié qui dispose d'un motif légitime doit répondre à la mise en demeure
Certains motifs peuvent légitimer l'absence du salarié ...
Le décret vient préciser les conditions dans lesquelles le salarié peut se prévaloir d'un motif légitime de nature à faire obstacle à la présomption de démission. L'article L 1237-1-1 du Code du travail prévoit en effet que la présomption de démission suppose que l'abandon de poste du salarié présente un caractère volontaire. En d'autres termes, il ne doit pas être contraint et résulter, par exemple, du comportement fautif de l’employeur.
Dans le cas où le salarié entend se prévaloir auprès de l'employeur d'un motif légitime de nature à faire obstacle à une présomption de démission, il doit indiquer le motif qu'il invoque dans une réponse à la mise en demeure.
Plusieurs exemples de motifs légitimes sont cités par le décret de façon non limitative : des raisons médicales, l'exercice du droit de retrait ou du droit de grève, le refus du salarié d'exécuter une instruction contraire à une réglementation ou la modification du contrat de travail à l'initiative de l'employeur.
A noter :
L'absence de réponse à la mise en demeure adressée par l'employeur peut-elle priver le salarié de la possibilité de contester la rupture de son contrat de travail sur le fondement de la présomption de démission ? Cette question peut se poser dès lors que le décret fait obligation au salarié qui entend se prévaloir d'un motif légitime de répondre à la mise en demeure. Le salarié devrait, selon nous, toujours conserver la possibilité de contester la rupture, car la loi a institué une présomption simple de démission. La possibilité pour le salarié de contester la rupture en saisissant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes résulte, en effet, des dispositions légales de l'article L 1237-1-1 du Code du travail.
... et justifier l'abandon de la procédure de démission présumée
Le ministère du travail indique que si le salarié répond à la mise en demeure de son employeur en justifiant son absence à son poste de travail par un motif légitime, la procédure permettant de présumer d’une démission ne doit pas être conduite à son terme (QR n°4).
En outre, l’employeur doit veiller à protéger les salariés qui peuvent, à cette occasion, faire état d’une situation de danger, et ne pas mener dans ce cas la procédure de présomption de démission à terme : tel est le cas si le salarié avance l’existence d’un danger grave et imminent pour sa vie et sa santé de nature à légitimer l'exercice de son droit de retrait prévu à l’article L 4131-1 du Code du travail.
Il en va de même si l’absence du salarié est justifiée par son état de santé et qu’il s’est absenté pour consulter un médecin qui lui a prescrit un arrêt de travail pour le jour même. Le salarié devra fournir dans ce cas le certificat médical daté du jour de son abandon de poste. Dans ce cas, au vu du justificatif fourni, la procédure de présomption de démission ne trouvera pas à s’appliquer.
A noter :
Le ministère du travail semble donc exiger du salarié non seulement qu'il invoque un motif légitime d'absence, mais également qu'il apporte des justifications, soit par un document qu'il joint à sa réponse, soit par des éléments de fait circonstanciés dont il devra faire état dans ce courrier.
Attention, la question de l'appréciation par l'employeur du motif légitime de nature à faire obstacle à une présomption de démission soulève de nombreuses interrogations auxquelles il reviendra aux juges de répondre. Dans l'attente de la jurisprudence, l'employeur ne souhaitant pas prendre de risque pourra abandonner la procédure dès lors que le salarié invoque un motif apparemment légitime.
Quid du salarié qui confirme par écrit son abandon de poste ?
Si le salarié répond à la mise en demeure de son employeur qu’il ne reprendra pas son travail dans l’entreprise, il sera également considéré comme démissionnaire à la date ultime de reprise du travail fixée par l’employeur (QR n° 5).
L'employeur peut-il toujours licencier un salarié pour abandon de poste ?
Dans le questions-réponses, le ministère du travail indique que l’employeur qui désire mettre fin à la relation de travail avec le salarié qui a abandonné son poste doit mettre en œuvre la procédure de présomption de démission et qu'il n’a plus vocation à engager une procédure de licenciement pour faute (QR n° 1).
En revanche, il précise que l’employeur peut décider de ne pas mettre en demeure son salarié qui a abandonné volontairement son poste, auquel cas l'intéressé est maintenu dans les effectifs, le contrat de travail étant suspendu et la rémunération n'étant pas due.
A noter :
Le ministère du Travail ne dit pas que l'employeur ne peut plus licencier pour faute le salarié en abandon de poste, mais seulement « qu'il n’a plus vocation à » engager une procédure de licenciement pour faute. Par cette formulation ambiguë, le ministère semble essayer de promouvoir ce nouveau dispositif qui a été accueilli plus que fraîchement par les entreprises et leurs conseils. Au-delà des précisions ministérielles, la question de la possibilité de licencier le salarié pour faute en cas d'abandon de poste pourrait éventuellement se poser, par exemple sur le fondement du caractère d'ordre public des dispositions sur la présomption de démission ou encore de la nullité fondée sur la fraude, mais seul le juge pourra trancher ces questions s'il en est saisi par les justiciables.
Conséquences de la présomption de démission
Le préavis est dû par le salarié
Application du préavis de démission
Le ministère du travail indique que les règles de droit commun relatives au préavis en cas de démission s’appliquent au salarié présumé démissionnaire.
Il rappelle qu'un préavis de démission est dû si des dispositions législatives ou conventionnelles ou, à défaut, les usages pratiqués dans la localité et la profession le prévoient (QR n° 7).
Le ministère précise que le préavis de démission commence à courir à compter du jour ultime fixé par l’employeur pour la reprise du travail de son salarié en abandon de poste, ce jour étant fixé dans la mise en demeure qu’a adressée l’employeur à son salarié (QR n° 9).
Possibilité de dispense ou d'accord
Le ministère précise que l’employeur peut dispenser son salarié d’exécuter son préavis, ce dernier devant percevoir dans ce cas une indemnité compensatrice correspondant aux salaires qu’il aurait perçus s’il avait pu exécuter son préavis (QR n° 8).
A notre avis :
L'employeur qui met en oeuvre la présomption de démission n'a aucun intérêt à dispenser le salarié de l'exécution du préavis : cette mention est à proscrire. Sur la question de savoir si le sort du préavis peut être réglé dès le courrier de mise en demeure du salarié, voir ci-dessus.
Il indique en outre que l’employeur et le salarié peuvent se mettre d’accord pour que le préavis ne soit pas exécuté. Dans cette situation, aucune indemnité compensatrice n’est due. La mise en demeure adressée par l’employeur au salarié peut dans ce cas servir de point de départ à la conclusion d’un tel accord (QR n° 8).
Sanction de l'inexécution
Le ministère rappelle que lorsque le préavis n'est pas exécuté à l'initiative du salarié, l’employeur n’a pas d’indemnité compensatrice à lui verser (QR n° 8).
Il rappelle également que si le salarié n’exécute pas son préavis, l’employeur peut lui demander une indemnité compensatrice correspondant aux sommes que le salarié aurait perçues s’il avait exécuté son préavis.
A noter :
Pour obtenir une telle indemnité l'employeur doit en principe saisir le conseil de prud'hommes. En effet, le salarié qui n’exécute pas son préavis peut être condamné à verser à son employeur une indemnité compensatrice au titre du préavis inexécuté (Cass. soc. 18-6-2008 n° 07-42.161 FS-PB), même si celui-ci n'a subi aucun préjudice (Cass. soc. 24-5-2005 n° 03-43.037 F-P). S'il est peu probable que l'employeur prenne l'initiative de saisir le conseil de prud'hommes d'une telle demande, il pourrait en revanche former une demande reconventionnelle en ce sens si le salarié saisit le conseil de prud’hommes d’une contestation de la présomption de démission.
Délivrance des documents de fin de contrat
L’attestation Pôle emploi doit mentionner le motif exact de la rupture du contrat de travail. Mais il était permis de se demander s'il fallait indiquer « présomption de démission » ou « démission » dans cette attestation.
Le questions-réponses précise que l’employeur doit mentionner comme type de rupture du contrat « Démission », tout comme dans la DSN (QR n° 10).
Documents et liens associés
Décret 2023-275 du 17-4-2023 : JO 18
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