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8 juin 2023
Les représentants de proximité (RDP) ne peuvent être mis en place que par l'accord d'entreprise qui détermine le nombre et le périmètre des établissements distincts du CSE. Toutefois, lorsque les établissements distincts ont été fixés par décision unilatérale de l'employeur ou sur recours contre celle-ci, un accord d'entreprise spécifique peut prévoir pour l'ensemble de l'entreprise la mise en place de RDP.

Introduits au tout dernier moment lors de la création du CSE, les représentants de proximité (RDP) sont une institution représentative du personnel d'une nouvelle espèce. En effet, il s'agit de représentants entièrement « conventionnels » : ils ne sont pas obligatoires, sont mis en place par accord collectif, et non seulement l'accord doit définir ses attributions outre sa composition et son fonctionnement, mais le code du travail ne prévoit aucune disposition supplétive ou d'ordre public à leur égard.

Souvent qualifiés de remplaçants des délégués du personnel, absorbés par le CSE, ils ont vocation à pallier la centralisation opérée par la mise en place du CSE. Mais c'est encore et toujours à l'accord qui les crée de déterminer leur rôle, ainsi que leurs modalités de fonctionnement.

L'accord collectif est donc au centre du dispositif. Et c'est sur la nature de cet accord que la Cour de cassation se prononce dans cet arrêt publié de la chambre sociale du 1er juin 2023.

Mise en place de RDP par accord d'établissement

Lors de la mise en place de son CSE, la SNCF n'a pas réussi à se mettre d'accord avec les syndicats sur le nombre et le périmètre des établissements distincts. A défaut d'accord, c'est une décision de l'administration qui a tranché, instaurant 33 CSE d'établissements.

Dans l'un de ces établissements, à la suite des élections professionnelles, un accord d'établissement en bonne et due forme a créé des représentants de proximité. Un syndicat conteste la mise en place de ces représentants, considérant notamment qu'un accord d'établissement ne pouvait pas les créer, à défaut d'accord d'entreprise.

Le TGI (tribunal judiciaire dorénavant) et la cour d'appel rejettent la demande de ce syndicat.

Mais la Cour de cassation n'est pas du même avis.

Seul l'accord d'entreprise déterminant les établissements distincts peut instaurer des RDP...

La Cour de cassation commence par rappeler les dispositions de l'article L. 2313-7 du code du travail relatif à la mise en place des RDP, lequel prévoit que « l'accord d'entreprise défini à l'article L. 2313-2 peut mettre en place des représentants de proximité ». 

Or, cet article L. 2313-2, poursuit la Cour, prévoit « qu'un accord d'entreprise, conclu dans les conditions prévues au premier alinéa de l'article L. 2232-12, détermine le nombre et le périmètre des établissements distincts ».

Et les juges d'en déduire que « les représentants de proximité ne peuvent être mis en place que par l'accord d'entreprise, conclu dans les conditions prévues au premier alinéa de l'article L. 2232-12, qui détermine le nombre et le périmètre des établissements distincts ».

Remarque

le renvoi au premier alinéa de l'article L. 2232-12 implique que seul un accord d'entreprise majoritaire permet de mettre en place des RDP. Il ne peut donc pas s'agir d'un accord minoritaire validé par référendum, de même qu'il ne peut être conclu avec le CSE en l'absence de délégué syndical, ou résulter d'une décision unilatérale de l'employeur. 

Ainsi, il est non seulement impossible de mettre en place des RDP par accord d'établissement, mais c'est l'accord déterminant le nombre et le périmètre des établissements distincts qui doit prévoir la création de RDP.

Remarque

dans son avis, l'Avocate générale relève que la rédaction de l'article L. 2313-7 est claire : elle ne vise pas « un  accord d'entreprise », mais « l'accord d'entreprise défini à l'article L. 2313-2 ». Elle ajoute que si le législateur avait eu pour seul objectif d'imposer la conclusion d'un accord majoritaire, il aurait suffi de renvoyer  directement à l'article L. 2232-12 définissant cette majorité. Enfin l'Avocate générale souligne, qu'il reste bien sûr possible pour les partenaires sociaux d'instituer des représentants au niveau de l'établissement, mais que ceux-ci ne peuvent alors bénéficier de la protection contre le licenciement au titre des fonctions de représentants de proximité.

... sauf dans le cas particulier de définition des établissements distincts par décision unilatérale de l'employeur, ou de l'administration

Mais la Cour de cassation réserve un cas particulier, de bon sens. 

Elle explique, que, « toutefois, dans le cas où le nombre et le périmètre des établissements distincts ont été déterminés par décision unilatérale de l'employeur conformément à l'article L. 2313-4 du code du travail ou sur recours contre celle-ci par application de l'article L. 2313-5 du même code, un accord d'entreprise conclu dans les conditions prévues au premier alinéa de l'article L. 2232-12 de ce code peut prévoir pour l'ensemble de l'entreprise la mise en place de représentants de proximité rattachés aux différents comités sociaux et économiques d'établissement ».

Ainsi, dès lors qu'il n'y a pas eu d'accord collectif relatif aux établissements distincts signé par les partenaires sociaux, il reste possible de conclure un accord instaurant des RDP. Cet accord doit toutefois être un accord d'entreprise, et les RDP sont rattachés aux CSE d'établissement. 

Remarque

à cet égard, dans son Questions-réponses relatif au CSE, le ministère du travail avait déjà précisé que lorsque le nombre et le périmètre des établissements distincts sont établis par décision unilatérale de l'employeur, la mise en place des RDP pourrait être décidée par accord collectif majoritaire en cours de cycle (question n° 33). Il est également expliqué, à la question n° 30 de ce QR, qu'il est possible de réviser l'accord déterminant le nombre et le périmètre des établissements distincts selon les mêmes règles que celles applicables à la révision d’un accord collectif (L. 2261-7-1), mais que « le nouveau découpage ne sera effectif que lors des prochaines élections, au moment du renouvellement du comité social et économique ». Compte tenu de la décision de la Cour de cassation et de ces positions de l'administration, il semble donc possible de conclure un avenant à l'accord déterminant les établissements distincts pour mettre en place des RDP, mais ces dispositions ne seraient applicables qu'aux prochaines élections du CSE. Il s'avère donc possible de mettre en place des RDP en cours de cycle en l'absence d'accord relatif aux établissements distincts, mais pas en cas d'accord d'entreprise à ce sujet, même si les partenaires sociaux s'accordent sur ce point en signant un accord de révision majoritaire. La solution peut surprendre, et mérite d'être confirmée expressément par la Cour de cassation.

Dans cette affaire, l'accord d'établissement est donc nul et emporte la caducité des mandats des RDP désignés.

Remarque

la jurisprudence décide que l'ancien élu est protégé pendant 6 mois à compter de l'annulation du jugement reconnaissant l'existence d'une UES (Cass. soc., 2 déc. 2008, n° 07-41.832), ou de la perte de la qualité d'établissement distinct (Cass. soc., 27 nov. 2013, n° 12-26.155). Il n'y a pas de jurisprudence à notre connaissance concernant l'effet de la caducité des mandats sur le statut protecteur des salariés concernés. Il nous semble cependant que cette jurisprudence s'applique et que les salariés désignés comme RDP dans cette affaire bénéficient de la protection de 6 mois (à compter du prononcé de la caducité de leur mandat) en tant qu'ancien RDP conformément à l'article L. 2411-8 du code du travail.

Quid en cas de CSE à établissement unique ?

Une autre question résultant de la solution adoptée par la Cour de cassation n'est pas tranchée par l'arrêt, car l'affaire concerne une entreprise à établissements distincts.

Ainsi, dans la mesure où les RDP sont obligatoirement mis en place par l'accord d'entreprise déterminant les établissements distincts, est-il possible d'instaurer des RDP dans une entreprise ne comprenant qu'un seul établissement, un CSE unique ?

L'Avocate générale semble en douter : « l'interprétation littérale de l'article L. 2313-7 pourrait faire obstacle à la mise en place de représentants de proximité dans les entreprises ne comprenant qu'un seul établissement ».

Remarque

il nous semble cependant que dès lors que l'accord prévoit bien que l'entreprise constitue un seul et même établissement pour la mise en place de la représentation de personnel au CSE, il s'agit bien alors de l'accord déterminant les établissements distincts dans le cadre de l'article L. 2313-2. Il serait alors possible d'instaurer des RDP dans ce cadre. Il est cependant recommandé de prendre la précaution de préciser ce point clairement dans l'accord d'entreprise. A noter que si ce CSE unique est mis en place par décision unilatérale de l'employeur, ou par l'administration sur recours, il nous semble que l'on retombe alors sur l'exception dégagée par la Cour de cassation dans l'arrêt du 1er juin permettant de conclure un accord d'entreprise instaurant des RDP. On attend toutefois la confirmation de la Cour de cassation à ce sujet.

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