Avant d'écarter des débats des éléments de preuve provenant de l'agenda électronique du salarié disponible sur son ordinateur professionnel, les juges du fond doivent vérifier que ces éléments sont identifiés comme étant personnels.
Les fichiers créés par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel et peuvent donc être ouverts par l'employeur hors la présence du salarié, sauf si le salarié les identifie comme personnels. Si le salarié a identifié les fichiers comme étant personnels, l'employeur ne peut pas exercer son contrôle en dehors de la présence du salarié (Cass. soc., 18 oct. 2006, n° 04-48.025).
Il en résulte que la production en justice de fichiers n'ayant pas été identifiés comme étant personnels par le salarié ne constitue pas un procédé déloyal au sens des articles 9 du code civil et 6, paragraphe 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales rendant irrecevable ce mode de preuve.
Ne sont notamment pas considérés comme personnels et peuvent donc être ouverts par l'employeur en l'absence du salarié :
- les documents enregistrés sur l'ordinateur professionnel du salarié, non identifiés comme personnels, même s'ils proviennent initialement de la messagerie personnelle du salarié (Cass. soc., 19 juin 2013, n° 12-12.138 ; Cass. soc., 19 juin 2013, n° 12-12.139) ;
- ou bien encore les courriels contenus dans la messagerie professionnelle du salarié disponible sur l'outil informatique, lorsqu'ils ne sont pas identifiés comme étant personnels (Cass. soc., 18 oct. 2011, n° 10-26.782).
Des éléments provenant de l'agenda électronique personnel d'un salarié disponible sur son ordinateur professionnel peuvent-ils être produits en justice s'ils ne sont pas identifiés comme étant personnels ?
En l'espèce, une salariée avait pris acte de la rupture de son contrat de travail pour différentes raisons. Elle reprochait à son employeur des agissements de harcèlement moral et de discrimination liée à sa grossesse. Outre des dommages-et-intérêts en raison de la nullité de la clause de non-concurrence, elle réclamait en justice la requalification de cette prise d'acte en licenciement nul.
Pour sa défense, l'employeur avait produit des documents émanant de fichiers issus de l'agenda électronique de la salariée et présents sur son ordinateur de bureau, non identifiés comme personnels ainsi qu'une attestation de son prestataire informatique relatant de manière circonstanciée les conditions dans lesquelles ces données avaient été récupérées. Considérant qu'il s'agissait d'un procédé déloyal, la salariée avait demandé le rejet de ces pièces des débats, demande à laquelle avait fait droit les juges du fond.
A tort.
Certes, les pièces produites par l'employeur provenaient de l'agenda personnel de la salariée mais cet agenda était disponible sur son ordinateur professionnel. En outre, les juges du fond n'avaient pas vérifié si elles avaient été identifiées comme étant personnelles. Dans ce contexte, ces éléments de preuve ne pouvaient pas être écartés des débats.
L'arrêt d'appel est cassé et l'affaire sera rejugée.
