Venant une nouvelle fois contredire la position administrative, la Cour de cassation semble apporter une réponse positive à cette question et ouvrir largement le champ d'application de l'article 787 B du CGI.
Le contentieux croissant du champ d’application du régime dit « Dutreil » (exonération partielle de droits de donation ou de succession pour les entreprises – art. 787 B du CGI) est significatif de l’importance des enjeux fiscaux qui en résulte et de la vigilance de l’administration.
Après le débat de la date d’appréciation du caractère éligible, entrouvert par la Cour de cassation (Cass. com., 25 mai 2022, n°19-25.513) mais clos par une intervention législative énergique (CGI, art. 787 B c bis introduit par la L. fin rect. n° 2022-1157) et celui sur les éléments d’actifs à prendre en compte pour considérer une holding comme animatrice (CA Paris, 24 oct. 2022, n°21/00555 : réponse affirmative pour l’immobilier détenu par la holding mais donné à bail à une filiale opérationnelle), revoici une question plus simple : celle de savoir ce qu’est une activité opérationnelle éligible.
On se souvient que la doctrine administrative exclut du champ d’application de l’article 787 B du CGI les activités de loueurs d'établissements commerciaux ou industriels munis du mobilier ou du matériel nécessaires à leur exploitation (v. BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 10). Mais la Cour de cassation, dans son arrêt du 1er juin 2023, vient de décider au contraire qu’une telle activité constitue une activité commerciale, que la location comprenne, ou non, tout ou partie des éléments incorporels du fonds de commerce ou d'industrie. Il en résulte selon elle que l'exonération partielle de 75 % de l'article 787 B du CGI peut s'appliquer dans une telle situation.
« En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, à la date des donations-partages, la société X n'exerçait pas l'activité commerciale de loueur d'établissements commerciaux ou industriels munis d'équipements nécessaires à leur exploitation, susceptibles de rendre la transmission des parts de cette société éligible au régime de faveur de l'article 787 B du même code, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ».
Cette décision est à prendre avec prudence car selon la nature et l’importance des équipements et des prestations fournies par le loueur, l’activité peut s’apparenter à celle d’un hotelier (éligible sans contestation) ou d’un simple bailleur de locaux « meublés » (activité principalement civile où la location de meubles, bien que commerciale par nature - art L. 110-1 4° du code de commerce - peut être considérée comme accessoire).
