Salarié protégé : échec d'une QPC sur l'obligation vaccinale

Une salariée aide-soignante et membre de la commission santé et sécurité au travail voit son contrat de travail suspendu en l'absence de transmission d'un schéma vaccinal complet à son employeur, en application de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de crise sanitaire.

La salariée saisit la formation de référé du conseil de prud'hommes afin d'obtenir sa réintégration et le versement de ses salaires, mais elle soumet également une demande de transmission à la Cour de cassation de deux QPC.

Absence de précision des droits et libertés auxquels la disposition législative porte atteinte

La première QPC interroge sur la conformité des dispositions des articles 14-I et II de la loi 2021-40 du 5 août 2021 relatives à la gestion de la crise sanitaire « au préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 qui reprend le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 rappelant que tout homme peut défendre ses droits et intérêts en ce qu'il est fait interdiction à un salarié protégé, non vacciné, d'exercer ses mandats de représentation dans le cadre de la suspension de son contrat de travail ? »

La seconde QPC interroge sur la conformité de ces dispositions au principe de primauté de la convention collective sur la loi dès l'instant où les dispositions de ladite convention collective sont plus favorables au salarié (principe de faveur).

La Cour de cassation rejette ces questions au motif qu'elles ne précisent pas à quels droits et libertés garantis par la Constitution la disposition législative critiquée porte atteinte.

Remarque : à noter, concernant la seconde QPC, que la Cour de cassation précise que la violation du principe dit de « défaveur », lequel constitue un principe fondamental du droit du travail au sens de l'article 34 de la Constitution, ne saurait être regardé comme un principe fondamental reconnu par les lois de la République au sens du Préambule de la Constitution de 1946.

NDLR : une autre QPC portant sur l'obligation vaccinale a été a été jugée irrecevable sur les mêmes motifs ; cette décision précise également que le grief tiré du défaut de compatibilité d'une disposition législative avec les engagements internationaux de la France ne constitue pas un grief d'inconstitutionnalité (il s'agissait de la convention n° 95 de l'OIT sur la protection des salaires de 1949 qui fait interdiction à tout pays signataire de priver tout travailleur quel qu'il soit, d'une rémunération d'une protection sociale par différents artifices et notamment une suspension arbitraire du contrat de travail) (Cass. soc. QPC, 26 janv. 2022, n° 21-40.028). De plus, une autre QPC, soumise cette fois au Conseil d'État (et ne concernant pas un salarié protégé), a également été rejetée au motif que la méconnaissance du droit à la protection de la santé, de l'inviolabilité du corps humain et du droit à la dignité de la personne humaine invoqué était justifiée par une exigence de santé publique. En outre, l'atteinte au principe d'égalité est également écartée au motif, d'une part, que les dispositions contestées s'appliquent de manière identique à tout le personnel, soignant ou non, et d'autre part que la différence de situation avec les personnels des établissements scolaires et universitaires n'est pas manifestement disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi. Enfin, l'atteinte au droit à l'emploi est aussi rejetée au motif que seule la suspension du contrat de travail est prévue, jusqu'à ce que l'agent produise les justificatifs requis, ce qui opère une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée entre ce droit constitutionnel et le droit à la protection de la santé (CE QPC, 28 janv. 2022, n°457879).

Portée de la décision sur la suspension du mandat du salarié protégé

La Cour de cassation rejette donc la QPC comme irrecevable car ne précisant pas les droits et libertés garantis par la Constitution méconnus par la loi critiquée. Les juges ne se prononcent pas sur la question de savoir si oui ou non, les dispositions de la loi du 5 août 2021 font interdiction à un salarié protégé soignant, non vacciné, d'exercer ses mandats de représentation dans le cadre de la suspension de son contrat de travail.

Ainsi, le rejet de cette QPC ne signifie pas que les mandats sont effectivement suspendus par l'effet de la suspension du contrat de travail.

A cet égard, une jurisprudence constante de la Cour de cassation précise que la suspension du contrat de travail d'un représentant du personnel n'entraîne pas la suspension de son mandat (par exemple en cas de maladie, Cass. ch. mixte, 21 mars 2014, n° 12-20.002 ; ou de grève, Cass. soc., 27 févr. 1985, n° 82-40.173 ; ou encore de mise à pied disciplinaire ou conservatoire, Cass. crim., 11 sept. 2007, n° 06-82.410), les fonctions représentatives pouvant donc être exercées pendant cette période, et l'employeur se devant de convoquer aux réunions les salariés concernés le cas échéant, sous peine de délit d'entrave (par exemple, Cass. crim., 16 juin 1970, n° 69-93.132).

En outre, le Questions-réponses du ministère du travail relatif à l'obligation vaccinale et au passe sanitaire précise que « la suspension du contrat de travail d’un représentant du personnel est sans effet sur ses mandats. Il peut continuer à les exercer. Pour concilier la liberté syndicale et le respect des obligations prévues par la loi, l’employeur peut aménager les modalités d’exercice du dialogue social, notamment en facilitant les échanges à distance ».

Concernant l'accès aux locaux soumis à l'obligation vaccinale ou au passe sanitaire, le même Questions-réponses précise, concernant un conseiller du salarié venu assister un salarié, que « dans les établissements soumis à l’obligation vaccinale, le conseiller du salarié intervenant pour une tâche ponctuelle, celui-ci n’est pas tenu de se soumettre à l‘obligation vaccinale ni à la présentation du pass sanitaire. Il devra en revanche respecter les gestes barrières ».

Le Questions-réponses définit la « tâche ponctuelle » comme « une intervention très brève et non récurrente. Elle n’est pas liée à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Les travailleurs qui effectuent ces tâches ne sont pas intégrés dans le collectif de travail et n’exercent pas leur activité en lien avec le public ». L'exercice du mandat n'est pas cité comme exemple d'une de ces tâches ponctuelles, mais il nous semble qu'elle correspond à cette définition.