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Mixité dans les postes de direction des grandes entreprises : les précisions du ministère du travail

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12 mai 2022
Un questions-réponses du ministère du travail précise les obligations de mixité en matière de répartition équilibrée au sein des instances dirigeantes des entreprises d'au moins 1 000 salariés.

C'est la loi égalité économique et professionnelle du 24 décembre 2021 qui a introduit de nouveaux quotas dans les postes de direction des entreprises qui emploient au moins 1 000 salariés, sur trois exercices consécutifs. Ainsi, elle prévoit de porter la proportion de femmes parmi les cadres dirigeants et les membres des instances dirigeantes d’au moins 30 % à compter du 1er mars 2026 et de 40 %, à compter du 1er mars 2029 (voir l'article La loi égalité économique et professionnelle est publiée).

Un décret du 26 avril 2022 est ensuite venu préciser les modalités de calcul et de publication, sur le site internet de l'entreprise et sur celui du ministère du travail, des écarts de représentation entre les femmes et les hommes dans les postes de direction des entreprises d'au moins 1 000 salariés pour le troisième exercice consécutif (voir l'article Répartition équilibrée dans les instances dirigeantes : les modalités de calcul et de publication sont précisées).

Le ministère du travail apporte maintenant ses précisions.

Entreprises concernées

Le ministère rappelle que les entreprises concernées sont celles qui emploient, pour le troisième exercice consécutif, au moins 1 000 salariés.

Il précise que la notion d'exercice consécutif renvoie à l'exercice comptable, et que les entreprises qui ne rentrent pas dans le champ d’application de la mesure peuvent toutefois s’y soumettre volontairement.

UES

Les obligations de mixité au sein des postes de direction ne sont pas applicables aux unités économiques et sociales.

Sociétés civiles et GIE

Les sociétés civiles sont soumises à l'obligation d'atteinte d'un objectif chiffré sur la population des cadres dirigeants, mais ne sont pas soumises à l’obligation d’atteinte d’un objectif chiffré s’agissant des membres des instances dirigeantes.

En revanche les GIE (groupements d’intérêt économique) ne sont pas soumis à l'obligation d'atteinte d'un objectif chiffré que ce soit pour les cadres dirigeants ou pour les membres des instances dirigeantes.

Appréciation du seuil de 1 000 salariés en cas de restructuration

Le ministère du travail apporte les précisions suivantes :

  1. dans le cas d’une fusion-réunion, l’entreprise (A) est fusionnée au sein d’une nouvelle entité légale (B). Ainsi, l’entreprise (A) ne dispose plus de la personnalité morale à compter de la date de prise d’effet de la fusion. Dès lors, l’effectif de 1 000 salariés durant trois exercices consécutifs est apprécié à compter de la création de la nouvelle entité légale ;
  2. dans le cas d’une fusion-absorption, c’est-à-dire dans le cas où la société absorbante existait avant l’opération de fusion, le seuil d’effectif de 1 000 salariés durant trois exercices consécutifs est apprécié au regard de la société absorbante, et non de la ou des sociétés absorbées.

Notion d'instance dirigeante

Le code du commerce définit, à l'article L. 23-12-1, l'instance dirigeante comme toute instance mise en place au sein de la société, par tout acte ou toute pratique sociétaire, aux fins d'assister régulièrement les organes chargés de la direction générale dans l'exercice de leurs missions.

Le ministère précise que le législateur a entendu viser, pour l’ensemble des formes sociales possibles pour les sociétés commerciales, les organes sociaux et autres instances chargés de contribuer au processus de décision concernant les problématiques de direction et de gestion les plus stratégiques pour une société.

Dénomination

Instance dirigeante

Explications

Le comité de direction ou le comité exécutif pour les société anonyme ou société en commandite par actions.

OUI

Il contribue au processus de décision concernant les problématiques de direction et de gestion les plus stratégiques.

Le comité de direction, le comité exécutif, le comité stratégique, le comité des directeurs, le conseil de direction, le conseil stratégique ou le conseil décisionnaire, pour une société par actions simplifiée.

OUI

Il contribue au processus de décision concernant les problématiques de direction et de gestion les plus stratégiques.

Le directoire dans une société anonyme à directoire et à conseil de surveillance

NON

Le directoire n’a pas pour rôle d’assister les organes chargés de la direction générale dans l’exercice de leurs missions, mais constitue directement l’organe chargé de la direction générale.

Le conseil de surveillance et le conseil d’administration, dans une société anonyme

NON

Il ne s’agit pas d’instances ayant pour rôle d’assister les organes chargés de la direction générale dans l’exercice de leurs missions, mais d’organes sociaux respectivement chargés :
- pour le conseil d’administration, de déterminer les orientations de l’activité de la société et de veiller à leur mise en œuvre, conformément à son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux, tout en exerçant les contrôles et les vérifications qu’il juge opportun ;
- pour le conseil de surveillance, d’exercer le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire.
Ces organes ont donc des rôles d’administration, de surveillance et de contrôle, et non des fonctions d’assistance de la direction générale.
Certains entrent toutefois dans le champ d’application de la loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d’administration et de surveillance et à l’égalité professionnelle, dite loi Copé-Zimmermann (v. l'étude Égalité professionnelle femmes-hommes).

Les organes collégiaux de direction des sociétés par actions simplifiées

NON

Les organes collégiaux de direction des sociétés par actions simplifiées, auxquels les statuts confèrent un pouvoir de direction, n’entrent pas dans le champ des instances dirigeantes pour le calcul des écarts de représentation.

Modalités de calcul des écarts de représentation

Données de calcul

Ces données correspondent au pourcentage de femmes et d’hommes parmi l’ensemble des cadres dirigeants d’une part, et l’ensemble des membres des instances dirigeantes d’autre part. La proportion de ces femmes et de ces hommes est appréciée en fonction du temps passé sur l’année comptable en tant que cadre dirigeant ou membre des instances dirigeantes.

Remarque : le ministère du travail précise que la notion de temps passé renvoie au temps passé, sur la période de référence annuelle, dans les fonctions de cadre dirigeant ou de membre d’une instance dirigeante, indépendamment du temps passé dans l’exercice réel de ces fonctions.

Salariés au forfait jours

Les cadres dirigeants visés par le calcul des écarts de représentation sont les cadres dirigeants au sens de l’article L. 3111-2 du code du travail, article qui leur exclut, notamment, l'application des conventions de forfait.

De plus, une jurisprudence constante de la Chambre sociale de la Cour de cassation rappelle que le choix d’une convention de forfait en jours exclut la qualification de cadre dirigeant (Cass. soc., 7 sept. 2017, n° 15-24.725 ; Cass. soc., 12 janv. 2022, n° 19-25.080) sans qu’il soit nécessaire de vérifier l’effectivité des critères prévus par l’article L. 3111-2 du code du travail.

Ainsi, les salariés au forfait jours ne doivent pas être inclus dans le calcul des écarts de représentation femmes-hommes des cadres dirigeants.

Écarts incalculables

Les écarts de représentation femmes-hommes sont incalculables lorsqu’il n’y a aucun cadre dirigeant ou un seul cadre dirigeant ou bien lorsqu'il n'y a pas d’instance dirigeante.

Business unit

Lorsqu’une entreprise est organisée en business units, et que chacune des entités est dotée d’une instance dirigeante chargée d’assister la direction générale de l’entreprise, le ministère du travail indique que la loi vise à prendre en compte l’ensemble de ces instances dirigeantes pour le calcul des écarts de représentation. Ainsi, dans ce type d’organisation, les comités exécutifs des business units doivent être pris en compte dans le calcul des écarts dans la mesure où ils sont chargés d’assister la direction générale de l’entreprise.

Cumul de mandat

Les cadres dirigeants cumulant leur contrat de travail avec un mandat social doivent être pris en compte dans l’assiette de calcul des écarts de représentation parmi les cadres dirigeants. Ce cumul ne fait pas obstacle à l’inclusion du cadre dirigeant dans l’assiette de calcul des écarts de représentation femmes-hommes au sein de la population des cadres dirigeants.

Lorsqu’une personne est membre de plusieurs instances dirigeantes au sein de l’entreprise, elle est comptabilisée une seule fois. Le ministère précise que l’obligation de répartition équilibrée femmes-hommes parmi les membres des instances dirigeantes porte sur l’ensemble de ces instances, qui constituent un ensemble unique.

Salariés expatriés

Les salariés expatriés dans une société française de plus de 1 000 salariés assujettie à l’obligation de mixité de représentation femmes-hommes dans les organes de direction doivent être pris en compte dans le calcul des écarts de représentation femmes-hommes.

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